(2006-99, 건축공사 중지명령처분 취소청구)

(2006-99, 건축공사 중지명령처분 취소청구)

○재결일 : 2007. 1. 5.
○주문
피청구인이 2006. 10. 12. 청구인에 대하여 한 건축공사 중지명령처분은 무효임을 확인한다.
○청구취지
주위적청구 : 피청구인이 2006. 10. 12. 청구인에 대하여 한 건축공사 중지명령처분은 무효임을 확인한다.
예비적청구 : 피청구인이 2006. 10. 12. 청구인에 대하여 한 건축공사 중지명령처분은 이를 취소한다.

1. 사건개요

청구인은 ○○군 ○○면 ○○리 505-15 외4필지의 토지에 산란계 20만수의 사육을 목적으로 피청구인에게 2006. 9. 28. 건축허가를 받아 건축공사를 진행하던 중, 건축지 인근 주민들이 환경오염이 우려된다는 이유로 집단민원을 제기하자 피청구인은 개발행위허가조건 제1항의 “민원발생시 피허가자의 책임하에 처리한다”는 규정에 의거 2006. 10. 12. 청구인에게 건축공사중지명령 처분을 함에 따라 이 사건 처분이 위법하다는 이유로 행정심판을 청구한 사건임

2. 청구인 주장

가. 청구인의 건축공사 허가신청 과정

청구인은 ○○군 ○○면 ○○리 505-15 외4필지 토지(이하 “계쟁토지”라함)의 소유자로 양계업에 종사하는 자로서 계쟁토지에 양계장을 신축하기 위해 다음과 같은 행정절차를 거쳤다.
① 2006. 8. 9. 피청구인에게 건축허가 신청
② 2006. 8. 일자불상경 영산강환경관리청으로부터 환경영향평가 적합통보
③ 2006. 8. 일자불상경 환경오염 등 피해방지 대책 계획서 제출
④ 2006. 8. 26. 신고대상축산폐수배출시설 설치신고필증 수령
⑤ 2006. 9. 19. 계쟁토지에 대한 농지전용 및 산지전용허가 받음
⑥ 2006. 9. 28. 계쟁토지에 대한 양계장 건축허가 받음
위와 같은 행정절차를 거쳐 청구인은 2006. 9. 28.부터 현재까지 건축공사를 진행중에 있다.

나. 피청구인의 건축공사 중지명령

청구인은 적법한 절차를 거쳐 건축허가를 받아 계쟁토지상에 건축공사를 진행하고 있음에도 불구하고 피청구인은 계쟁토지 주변지역에 거주하는 주민들이 “계쟁토지상에 양계장을 건축하면 인접지역에 환경오염이 유발된다”는 내용의 집단민원이 있음을 사유로 2006. 10. 12. 청구인에게 공사중지명령 처분을 하였다.

다. 이 사건 처분의 위법성

1) 부관의 위법성

피청구인은 건축허가 당시 ‘민원이 발생할 경우 피허가자의 책임하에 처리하라’는 조건을 부가하였는데 이와 같은 조건은 행정행위에 부가된 부관으로 보이는 바, 그 부관의 내용이 극히 추상적이어서 구체적인 구속력을 인정하기 어렵고 또한 청구인에게 위와 같은 내용의 부담을 가하는 부관을 부가할 법령의 근거가 없어 위 조건 내지 부관에 의한 처분은 무효라 할 것이다.

2) 민원제기의 부당성

한편, 위 부관의 정당성을 인정한다고 하더라도 피허가자가 책임을 져야 할 민원이라 함은 어디까지나 ‘정당한 민원제기’를 전제한다고 할 것인데 현재 인근 주민이 피청구인측에 제기한 민원의 내용은 청구인의 환경오염을 유발할 수 있는 행위를 구체적으로 전혀 지적함이 없이 만연히 ‘환경오염을 유발할 수 있는 시설이 입지하면 주민생활에 불편함을 초래한다’는 것 뿐이어서 인접주민의 민원제기는 그 타당성이 전혀 없다 할 것이다.

3) 건축공사 중지명령의 위법성

청구인은 양계장이 환경오염을 가져올 수 있다는 추상적인 가능성은 인정하나 피청구인이 요구하는 바에 따라 환경오염 유발인자를 사전에 예방하기 위한 계획서를 제출하였고, 피청구인은 청구인이 제출한 계획서가 환경오염방지에 충분하다는 판단하에 건축허가를 하였다. 이에 청구인은 건축공사를 진행하는 과정에서 환경오염방지계획에 충실하게 공사를 진행하였음에도 불구하고 피청구인은 부당한 민원제기를 이유로 무효인 부관에 기초하여 건축공사 중지명령 처분을 하였는 바 이는 중대하고도 명백한 하자가 있는 무효인 행정행위라 할 것이다.

라. 건축공사 중지로 인한 청구인의 손해

청구인은 피청구인의 위와 같은 건축공사 중지명령에 따라 양계장 건축공사를 하지 못하고 있는 바, 그로 인하여 청구인은 다음과 같은 심각한 손해를 입고 있다.

1) 계사 기계·기구 설비 등의 훼손

청구인은 피청구인의 건축허가를 신뢰하여 산란계 20만수 규모에 상응하는 각종 기계·기구 등을 구입 하였고 그 설비들의 가치는 20억원 에 상당한다. 그런데 건축공사를 중지할 경우 그 설비들은 비가림도 없이 쌓아둔 상태에 있어 그 방대한 설비들은 장기간 방치될 수밖에 없어 녹슬고 눈비에 젖어 더 이상 그 용도에 사용하지 못하고 폐기처분되어야 할 처지에 있다.

2) 도급공사 불이행에 따른 손해

청구인은 건축허가에 따라 건축하도급계약을 체결하였고, 시공사는 그에 따라 인력과 장비를 동원하여 공사를 진행 중에 있는데 이 사건 공사중지명령 처분으로 공사가 지체되거나 더 이상 진행할 수 없다면 공사지연에 따른 지체책임은 물론 공사계약상의 의무불이행 책임도 부담하여야 할 위기에 처해 있다.

3) 초생추 납품계약 불이행에 따른 손해

청구인은 초생추 공급업자와 그 납품계약을 체결하여 금 2억원에 상당하는 초생추 20만수를 매입하여 2006년 12월말까지 그 입식을 마쳐야 하는데, 건축공사 중지명령에 따라 계사를 완공하지 못하면 어쩔 수 없이 납품받을 초생추를 폐기처분하거나 납품액에 상당하는 막대한 손해배상 책임을 져야만 할 상황이다.

마. 폭설피해 지원금 수령차질

청구인은 2005년도 폭설로 인한 피해복구기한인 2006. 12.말까지 계사신축 준공을 하고 폭설피해복구지원금 및 융자금을 수령하여야 하나, 만약 이 사건 처분으로 인하여 공사를 할 수 없거나 장기간 지연되면 정부의 회계연도 경과 등으로 청구인이 그 지원금 수령 및 융자실행을 받을 수 없는 처지에 놓이게 된다.

바. 기대이익 상실 등

공사중지 명령은 필연적으로 완성시기를 지연케 하는 것으로 공사완공 지연시기 만큼 양계장을 운영하여 얻을 수 있는 이익을 상실케 하는 것이며, 또한 청구인은 정상적인 공사일정에 따라 계획한 현금 흐름계획에 차질을 빚어 도산위기에 처해 있다. 청구인은 건축공사에 소요되는 자부담 공사비용을 청구외 서울○○주식회사로부터 차용하기로 하였던 바, 건축공사중지 명령으로 인하여 서울○○주식회사에서 차용시기를 늦추고 있어 청구인은 심한 자금 압박에 시달리고 있는 처지이다.

사. 결 론

위와 같이 피청구인의 공사중지 명령처분은 중대하고도 명백하게 위법한 것으로 당연 무효라 하겠으며, 청구인은 이러한 공사중지 명령으로 막대한 손해의 위기에 직면해 있는 바, 청구인은 피청구인의 공사중지 명령처분이 당연 무효라는 확인을 구하고자 한다.

【 보충서면 】

청구인은 보충서면에서 다음과 같이 주장한다.

가. 건축허가 조건의 부당성

피청구인은 이건 건축허가 당시 ‘민원이 발생할 경우 피허가자의 책임하에 처리’라는 조건(이하“부관”이라한다)을 붙여 허가하였고 이후 이건 건축공사 중 인근 지역 주민의 집단민원이 발생하였음에도 청구인이 민원을 해결하지 않아 위 부관에 따라 이건 건축공사를 중지한다는 것이나, 피청구인의 이건 처분의 사유가 된 인근 주민의 민원내용은 객관적으로 명확한 근거나 자료가 없이 억지주장을 하고 있는 민원으로서 타당성이 전혀 없다.

나. 부관에 대하여

1) 위 부관의 법률적 성격

위 부관의 내용은 건축법 규정상 건축허가 여부를 결정하기 위한 필요적 사항이 아닌 내용으로 피허가자인 청구인의 동의 없이 행정청인 피청구인이 일방적, 임의적으로 부기한 조건으로 효력이 없다 할 것이고, 법률상 효력이 없는 부관의 위반을 근거로 한 이건 건축공사 중지명령은 부당하다 할 것이다.

2) 위 부관의 해석

가) 설령, 백보를 양보하여 위 부관이 무효에는 이르지 않는다 하더라도 이건 행정처분의 대상이 되는 행정의 내용으로 불 때 위 부관의 취지는 환경오염방지시설 설치를 태만히 하는 등 타 법률에 위반된 행위를 함으로써 그로 인하여 민원이 발생할 경우 이를 책임지고 처리하여야 한다는 의미로 봄이 타당하다 할 것이며, 물론 위의 ‘책임지고 처리’의 대상도 민원이 아니고 민원의 원인이 될 수 있는 위반된 행위로 해석하여야 할 것이다.

나) 법치주의를 헌정질서의 기본원칙으로 삼고 직업선택의 자유와 사유재산권을 보장하고 있는 우리나라에서, 건물신축과 같은 국민의 경제생활의 자유는 법에 위반되거나 타인의 권리를 침해하지 않는 이상, 행정작용으로부터는 물론이고 사인으로부터도 보호되어야 할 것이므로 아무런 위법이나 권리침해가 없음에도 불구하고 주민들이 법에 호소치 아니하고 집단민원을 일으켜 개인의 재산권 행사 등을 막는 것은 허용되어서는 아니 되고, 이를 행정청이 방치하여서는 안 된다 할 것이다

다) 그렇다면, 청구인이 법을 위반하지 아니하였는데도 단지 주민들이 청구인의 양계장 설치를 반대하는 집단민원을 제기한다고 하여 위 부관상의 규정 불이행이라는 이유로 민원 해결시까지 건축공사를 중지하라는 이건 처분은 위법하다 할 것이고 뿐만 아니라, 민원인들이 주장하는 피해는 이 사건 공사 자체로 인한 것이 아니라 이 사건 공사를 통하여 신축될 양계장의 운영(가동)으로 발생한다는 것이므로, 장차 신축되는 계사의 운영으로 인해 민원인들이 수인한도를 넘어서게 되는 피해를 현실적으로 입게 되면 그 때 가동의 중지를 구하는 방법으로 구제를 받을 수 있을 것이다.

다. 공익과 권리

피청구인은, 이건 건축공사와 관련하여 건축지 인근 주민들이 군 청사 앞에서 집회를 하여 행정에 차질이 발생하고 군민이 불편을 겪는 등의 사유가 있어 이건 처분에 공익적 요소가 있다고 주장하나, 타당성이 없는 시위와 집회로 인해 다소 군정 업무에 지장이 있다고 하여 정당한 사유재산권이 무시되거나 침해되어서는 안 된다 할 것이고, 더구나 민원의 내용 등을 냉정하게 판단하여 합당한 처분을 하여야 할 행정청이 집단 민원으로 행정업무에 차질이 있다는 이유만으로 안이하게 청구인에게 이건 처분을 하여 사유재산권을 침해하였으며, 대외적으로는 마치 청구인이 법률을 위반한 것인 양 오인케 하여 청구인의 신용과 명예를 실추시켜서는 안 된다 할 것이다.

라. 이 사건 처분에 따른 손해

청구인이 기계기구와 자재 등을 건축허가 이전부터 노천에 방치 하였 기 때문에 이건 처분으로 위 자재 등이 부식되는 등의 손해가 발생하여 도 피청구인의 책임이 없다고 주장하나, 청구인은 이건과 같이 부당한 처분을 전혀 예상하지 못하였고 당연히 공사가 공정대로 진행될 것으로 믿었으며 기계·기구와 자재관리도 공정대로 진행시 그 효용에 문제가 없는 한도에서 경제적으로 관리하였던 것이므로 이건 처분으로 공정이 지연된다면 자재 등이 부식 등의 피해를 입을 뿐만 아니라 동절기에 이르러 그 피해는 증가할 것이며 부득이한 동절기 공사로 안전사고는 물론 건축물의 안전에도 중대한 문제가 발생할 수 있는 것이다.

마. 결 론

나머지 주장은 청구서의 주장을 원용한다.

3. 피청구인 주장

가. 이 사건 처분의 적법성

청구인은 피청구인이 부당하게 공사중지 명령 처분을 하였다고 주장하고 있으나 건축허가 시 민원이 발생할 경우 피허가자의 책임하에 처리하도록 조건을 부여하였으나, 건축지 인근 주민들로부터 양계장 건축을 반대한다는 집단민원이 발생 하고 있음에도 집단민원을 해결하려는 의지가 없어서 우리군 군정수행에 막대한 차질이 발생하는 사안으로 판단되어 공사중지 명령을 지시하였으며, 주민의 생명과 재산을 보호해야 할 지방자치단체로서 사회의 안녕과 공공의 이익을 위해 불가피하게 처분한 사안으로 사료되는 바 청구인의 청구원인은 이유없다 할 것이므로 청구인의 청구는 당연히 기각 되어야 한다.

나. 청구인 주장에 대한 반론

1) 건축공사 중지명령처분이 위법하다는 주장에 대하여

2006. 9. 28. 건축허가 시 허가조건에 부여한 산지전용 허가조건 제1조 및 개발행위 허가조건 제1조에 부여한 민원이 발생할 경우 피허가자 책임하에 처리토록 규정하고 있으나 이를 이행하지 아니하였다.

2) 건축공사 중지명령으로 인한 공익적 요소가 없다는 주장에 대하여

건축허가 및 개발행위 허가조건에 민원을 해결하고 공사를 하도록 규정한 것은 인근지역이 기존에 대규모 돈사 및 계사로 인해 악취가 진동하고 주민생활에 불편을 초래하고 있어서 민원발생이 예상되는 지역이니만큼 주민들을 납득시키고 원만한 관계를 유지토록 하라는 조건이었는데 그 사실을 이행치 않아 공사 중지명령 처분을 하였고 2006. 9. 29.부터 인근 5개 마을주민 50여명이 집단으로 군청 청사를 찾아와 시위 및 집회를 하여 행정에 막대한 차질을 초래하였으며 군청에서 사업자와 주민간 대화를 적극 주선 하였으나 사업자가 적극적인 자세를 취하지 않아 군정차질로 인해 군민 전체가 불편을 겪는 사안으로 발전하는 것을 차단키 위해 공사중지 명령을 하였는바 공익이 전무하다는 청구인의 주장은 타당성이 없으므로 인정 할 수 없다.

3) 건축공사 중지로 인해 청구인이 막대한 손해가 예상된다는 주장에 대하여

가) 청구인이 주장한 계사의 기계·기구·설비 등의 훼손에 대하여는 지난 2005년 폭설피해 이후 지금까지 비가림 시설도 하지 않은 채 현재까지 방치하고 있어 청구인이 주장한 건축공사 중지로 인한 청구인의 손해라는 주장은 부당한 것이며, 2006. 9. 28. 건축허가를 득하기 이전에 한 행위를 행정청에 책임 전가하는 것은 법에서 보호받을 수 있는 권리가 아니라 할 것이고

나) 도급공사 계약 불이행에 따른 손해 및 초생추 납품계약 불이행에 따른 손해, 폭설피해 지원금 수령차질 손해 기대이익 상실 등으로 막대한 손해의 위기에 처해 있다는 청구인의 주장은 피청구인이 공사중지 명령을 지시하였음에도 이를 무시하고 공사를 진행한 청구인의 책임이라 할 것이므로 청구인의 주장은 타당성이 없는 주장이다.

다. 결 어

○○면 ○○리 축사(계사) 건축허가와 관련하여 인근마을 주민들이 수차례 집단민원을 제기하고 있으나 청구인은 집단민원을 해결하려는 적극적인 자세를 보이지 않고 있어 군정수행에 막대한 차질이 발생하는 사안으로 판단이 되고, 산지전용허가조건 제1조, 개발행위허가조건 제1조의 민원이 발생할 경우 피허가자 책임하에 처리토록 하였으나 이를 이행하지 않아 주민의 생명과 재산을 보호해야 할 지방자치단체로서 불가피하게 처분한 것이므로 청구인의 주장은 타당성 및 이유가 없으므로 반드시 기각 되어야 한다.

【 보충서면 】

피청구인은 보충서면에서 다음과 같이 주장한다.

가 . 행정처분의 정당성

피청구인은 2006. 9. 28. 건축허가 시 허가조건으로 민원이 발생할 경우 피허가자의 책임하에 처리토록 부여하였으나 피허가자가 이를 이행치 않았을 뿐만 아니라, 집단민원이 발생하여 군정수행에 크나큰 차질을 초래하여도 당시 해결하려는 자세는 보이지 않고 미온적으로 대처하였기 때문에 허가조건을 이행토록 하기위해 공사중지 명령을 한 것은 허가권자의 정당한 행정처분이라 할 것이다.

나. 보충서면상의 기타사항과 관련

1) 청구인은 허가권자가 공익을 앞세워 정당한 사유재산권을 무시하거나 침해한양 주장을 하는데, 허가조건으로 제시된 민원을 해결토록 하기위한 공사중지 명령은 주민의 생명과 재산을 보호해야 할 자치단체로서 사회의 안녕과 공공의 이익을 위한 정당한 처분이라 할 것이다.

2) 청구인의 주장대로라면 국민의 재산과 생명을 보호하고 사회의 안정을 꾀해야 하는 정부와 지방자치단체가 민원해결을 위한 행정행위를 할 수 없을 뿐만 아니라 관련 제도 등의 강화가 예상되어 결국은 사업을 하려는 청구인과 같은 이들의 경제적 불이익을 가져올 것으로서 이 또한 타당성이 없다.

3) 또한, 청구인의 손해주장에 대하여서도 청구인이 해결하지 못해 발생한 사항을 행정기관에 책임을 전가시키는 주장이라 할 것이고, 손해가 없었다고 판단되지만 설령, 손해가 있다해도 청구인의 귀책사유로 인한 것이므로 이 사건 행정처분과는 무관하다고 판단되므로 청구인의 청구는 당연히 기각되어야 한다.

4. 이 사건 처분의 위법·부당 여부

가. 관계법령

1) 행정절차법 제21조, 제22조

나. 사실의 인정

행정심판청구서 및 답변서, 보충서면, 기타 관련 자료들의 기재에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

1) 청구인은 2006. 5. ○○군 ○○면 ○○리 505-15 외4필지상의 산란계사 4,355㎡를 청구외 박○점으로부터 인수하여 피청구인으로부터 2006. 5. 11. 「2005년 폭설피해 축산시설 복구계획 변경」공문에 의거 명의변경을 인정받아 2005년도 폭설피해에 따른 5억여원의 정부보조금 및 융자금을 받을 수 있게 되었다.

2) 청구인은 2006. 8. 9. 위 토지상에 계사신축을 목적으로 다음과 같이 건축허가 신청을 하였다.

《 건축허가 신청 내용 》

- 대지위치 : ○○군 ○○면 ○○리 505-15 외 4필지
- 대지면적 : 21,023㎡ - 건축면적 : 7,848.8㎡
- 건폐율 : 37.33% - 용적율 : 37.33%
- 연면적 : 7,848.8㎡ - 건축물명칭 : 천지양계장
- 주건축물 수 : 7동

3) 청구인의 건축허가 신청에 대해 피청구인은 영산강유역 환경청과 사전환경성 검토를 협의하여 이상 없음을 확인하고 농지전용 및 산지전용허가 절차를 거쳐 2006. 9. 28. 청구인에게 건축허가를 하면서 「산지전용허가 조건」과 「개발행위허가 조건」의 제1조에서 “타 법에서 규정한 인·허가 절차를 이행한 후 사업을 시행하시기 바라며, 타 법령 등의 취소사유가 발생할 경우 취소하며, 기타 민원이 발생할 경우 피허가자의 책임 하에 처리하여야 한다.”고 규정하였다.

4) 청구인의 건축허가 신청 후 건축지 인근 마을인 ○○군 ○○면 ○○리 덕동, 홍곡, 막해 마을과 ○○읍 입석리 등 수개 마을 주민 200여명은 2006. 9. 5. 같은 달 19. 같은 해 10. 12. 피청구인에게 “계사가 완공되면 악취와 폐수, 날아다니는 깃털 등으로 대기환경과 토양오염으로 주민들의 생활에 큰 피해가 예상된다”는 내용의 진정서를 제출하고, 군청에 항의 방문을 하였다.

5) 청구인은 2006. 9. 28. 건축허가를 받은 후 같은 10. 4. 착공신고서를 제출하고 같은 달 착공신고필증을 교부받아 공사를 시작했으나, 피청구인은 같은 달 12. 청구인이 건축지 인근 주민들의 집단민원에 대한 해결노력을 소흘히 했다면서 건축허가 조건의 제1조의 사유를 들어 공사중지 명령처분을 하였다.

다. 판 단

1) 관계 법령 검토

가) 처분을 할 때 적용하여야 할 일반법인 행정절차법상 처분의 사전통지에 대한 규정으로

행정절차법 제21조제1항은 “행정청은 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분의 제목, 당사자의 성명 또는 명칭과 주소, 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법, 의견제출 기관의 명칭과 주소, 의견 제출기한 등의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다.”고 하고

같은조 제4항제3호는 “당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우에 해당하는 경우에는 제1항의 규정에 의한 통지를 아니 할 수 있다.”고 규정하고 있으며

나) 의견청취에 대한 규정으로

행정절차법 제22조제3항은 “행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 함에 있어서 청문 또는 공청회의 경우 외에는 당사자등에게 의견 제출의 기회를 주어야 한다.”고 규정하고 있고

다) 피청구인은 청구인에게 건축허가시 부관인「개발행위허가 조건」의 제1항에서 “타 법에서 규정한 인·허가 절차를 이행한 후 사업을 시행하시기 바라며, 민원이 발생하여 그 사유가 타당 하다고 인정 될 경우와 타 법령 등의 취소사유가 발생할 경우 취소하며, 기타 민원이 발생할 경우 피허가자의 책임 하에 처리하여야 한다.”고 명시하고 있다.

2) 관련 판례 검토

가) 행정절차법상 처분의 사전통지 및 의견청취에 대한 판례로 “행정절차법 제21조 제1항, 제4항, 제22조 제1항 내지 제4항에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 다른 법령 등에서 필요적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견 제출의 기회를 주어야 하되, ‘당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’ 등에는 처분의 사전통지나 의견청취를 하지 아니할 수 있도록 규정하고 있으므로, 행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견 제출의 기회를 주지 아니하였다면 사전통지를 하지 않거나 의견 제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다(대법원 2004. 5.28. 선고 2004두1254).”고 판시하고 있고,

나) 주민 반대 민원과 관련한 판례로 “건축법령 소정의 인근 토지나 주변 건축물의 이용현황에 비추어 현저히 부적합한 용도의 건축물을 건축하는 경우에 해당하는 것으로 볼 수 없음에도, 건축허가신청을 불허할 사유가 되지 않는 인근 주민들의 민원이 있다는 사정만으로 건축허가신청을 반려한 처분은 법령의 근거 없이 이루어진 것으로 위법하다(대법원 2002. 7. 26. 2000두9762).”라고 판시하고 있으며

다) 부정적인 정서 등과 같은 막연한 우려나 가능성만으로는 공공복리에 반한다고 볼 수 없다는 판례로 “건축허가권자는 건축허가신청이 건축법, 도시계획법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조항에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 위 관계 법규에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없는바, 달리 원고의 이 사건 건축허가신청이 건축법, 도시계획법 등 관계 법규에서 정한 어떠한 제한에 배치된다고 볼 아무런 자료도 없으며, 부정적인 정서와 그로 인한 공공시설의 이용 기피 등과 같은 막연한 우려나 가능성만으로 이 사건 건물의 신축이 현저히 공공복리에 반한다고 볼 수도 없다는 이유로 이 사건 건축허가신청을 반려한 이 사건 처분은 위법하다(대법원 2004. 6.24. 선고 2002두3263 ).”고 판시하고 있고

라) 무효확인청구와 취소청구의 병합과 관련한 판례로 “행정처분의 무효확인청구와 취소청구는 그 소송의 요건을 달리하는 것이니 만큼 하자 있는 특정의 행정처분에 관하여 그 하자가 중대하고 명백한 것이었음을 주장하여 그 처분의 무효확인을 구함과 동시에 그 하자를 취소사유에 해당하는 것이었다고 주장하여 그 처분의 취소를 구하는 청구를 예비적으로 병합할 수 있다(대법원 1970. 5. 12. 선고 69누149).”고 판시하고 있으며

마) 부관의 한계와 관련한 판례로 “관계 법령에 행정처분의 요건에 관하여 일의적으로 규정되어 있지 아니한 이상 관리청의 재량행위에 속하고, 이러한 재량행위에 있어서는 관계 법령에 명시적인 금지규정이 없는 한 행정목적을 달성하기 위하여 부관을 붙일 수 있으며, 그 부관의 내용이 이행가능하고 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합하며 행정처분의 본질적 효력을 저해하지 아니하는 한도 내의 것인 이상 부관의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다(대법원 2004. 2.13. 선고 2001다15828).”고 판시하고 있다.

3) 청구인의 주장에 대한 검토

가) 청구인은 영산강유역환경청의 사전환경성 검토와 건축관계법령에서 규정한 적법한 절차를 통하여 건축허가를 받아 공사를 진행하고 있는데, ① 법령의 근거나 타당성이 없는 건축지 인근 주민들이 집단민원을 제기하였다는 이유만으로 건축허가 시의 부관상의 조건에 근거하여 공사중지 명령처분을 한 것은 공사지체로 인하여 청구인에게 막대한 재산상의 손실을 초래하게 하는 등 중대하고 명백한 하자가 있는 당연 무효인 처분이므로 무효라는 확인을 구하고, ② 위 부관의 실체적 내용이 무효에 이르지 않는다고 하더라도 단지 주민들의 집단민원 제기를 위 부관상의 규정 불이행이라는 이유로 민원 해결시까지 건축공사를 중지하라는 이건 처분은 위법하다 할 것이므로 취소되어야 한다고 주장하고 있는데

나) 먼저, 청구인은 청구취지에 주위적 청구로 이 사건 건축공사중지 명령처분은 중대하고 명백한 하자가 있는 당연 무효인 처분이므로 무효라는 확인을 구하고 있으므로 이 사건 처분이 무효인 처분인지에 대하여 살펴보면

(1) 산지전용 및 개발행위허가를 포함한 건축허가 행위는 수익적 행정행위로서 허가권자가 필요한 부관으로 부담, 즉 허가조건을 붙일 수 있으나 그 부관의 내용이 이행가능하고 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합하며 행정처분의 본질적 효력을 저해하지 아니하는 한도 내의 것인 경우에만 부관의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다(대법원 2004. 2.13. 선고 2001다15828).”고 할 것인 바

(2) 피청구인은 청구인에게 허가한 건축행위에 대하여 환경오염에 따른 ○○면 ○○리 일원의 집단민원이 다수 발생하여 군청사 점거 등 군정수행에 막대한 차질을 초래하고 있어 공사중지를 명한다고 하면서 그 근거로 산지전용 및 개발행위 허가조건의 ‘민원이 발생할 경우 피허가자의 책임 하에 처리한다.’고 하였고, ‘환경오염에 따른 집단민원 해결 후 재개’라는 공사재개요건을 부여하고 있는데

(3) 대법원 판례는 건축허가신청을 불허할 사유가 되지 않는 인근 주민들의 민원이 있다는 사정만으로 건축허가신청을 반려한 처분은 법령의 근거 없이 이루어진 것으로 위법하다(대법원 2002. 7. 26. 2000두9762).”라고 판시하고 있고, 부정적인 정서와 그로 인한 공공시설의 이용 기피 등과 같은 막연한 우려나 가능성만으로 이 사건 건물의 신축이 현저히 공공복리에 반한다고 볼 수도 없다는 이유로 이 사건 건축허가신청을 반려한 이 사건 처분은 위법하다(대법원 2004. 6.24. 선고 2002두3263 ).”고 판시하고 있는 점을 감안할 때, 이 사건 허가조건은 그 부관의 내용이 이행가능하고 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합하며 행정처분의 본질적 효력을 저해하지 아니하는 한도 내의 것이라고 할 수 없어 부관의 한계를 벗어난 위법한 허가조건이라 아니할 수 없으며

(4) “행정절차법 제21조 제1항, 제4항, 제22조 제1항 내지 제4항에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 다른 법령 등에서 필요적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견 제출의 기회를 주어야 하되, ‘당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’ 등에는 처분의 사전통지나 의견청취를 하지 아니할 수 있도록 규정하고 있으므로, 행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견 제출의 기회를 주지 아니하였다면 사전통지를 하지 않거나 의견 제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다(대법원 2004. 5.28. 선고 2004두1254).”고 할 것인 바

(5) 이 사건 건축공사 중지명령처분은 부관의 한계를 벗어난 위법한 허가조건에 기초한 처분이라 할 것이고, 또한 위법한 허가조건에 따라 인근 주민들의 집단민원을 이유로 이 사건 건축공사 중지명령처분을 하면서 행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어서 당사자에게 사전통지를 하지 않거나 의견 제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 것이 명백하여 처분에 대한 일반법인 행정절차법상 소정의 절차와 규정을 위반하여 중대하고 명백한 하자가 있는 당연 무효인 처분이라 할 것이다.


5. 결 론

그렇다면, 청구인의 청구는 이유있다고 인정되므로 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.