(2006-103, 공유수면 점·사용변경허가 불허가처분 취소등 청구)
0. 재 결 일 : 2007. 2. 13
0. 주 문 : 청구인의 청구를 모두 기각한다.
0. 청구취지
- 주위적 청구 : 피청구인이 2006. 10. 17. 청구인에 대하여 한 공유수면 점.사용변경허가 불허가처분은 이를 취소한다.
- 예비적청구 : 피청구인이 2006. 10. 17. 청구인에 대하여 한 공유수면점.시용변경허가 불허가처분은 이를 취소하고 청구인에게 공유수면 점.사용변경을 허가한다.
1. 사건개요
청구인은 2006. 9. 29. 피청구인에게 광업지적 ○○지적 제101호 중 ○○군 ○○면 ○○리 닥섬지선 공유수면 10,000㎡에 대하여 공유수면 점·사용허가기간을 2006. 11. 1.～2011. 10. 31.까지로 하는 공유수면 점·사용변경허가신청을 하였고, 이에 대하여 피청구인은 2006. 10. 17. 수산자원의 보호와 해양환경 및 생태계를 보존하고 다수인의 공공복리를 위한다는 등의 사유를 들어 공유수면 점·사용변경허가 불허가처분을 하자 이의 취소 및 이행을 구하는 심판청구를 한 사건임
2. 청구인 주장
가. 이 사건 처분 개요 및 피청구인의 불허가처분 이유
1) 청구인은 2006. 9. 29. 피청구인에게 ○○군 ○○면 닥섬지선 (○○지적 제101호) 공유수면 10,000m2 (이하 이 사건 공유수면이라고만 합니다)에 대하여 공유수면 점·사용허가기간을 2006. 11. 1.부터 2011. 10. 31.까지로 연장하는 공유수면 점·사용변경허가신청을 하였고, 이에 대하여 피청구인은 2006. 10. 17. 공유수면 점·사용변경불허가처분 (이하 이 사건 처분이라고 함)을 하였으며, 청구인은 이 사건 처분서를 그 다음 날인 2006. 10. 18.경 송달받았다.
2) 피청구인의 불허가처분 이유는 수산자원의 보호와 해양환경 및 생태계를 보존하고 다수인의 공공복리를 위하여 불허가처분 한다는 것이다(구체적인 불허가 사유는 불허가처분서 참조).
나. 불복 이유
1) 첫째로, 피청구인은 이 사건 공유수면은 그 인근에 인공어초를 시설하는 등 수산자원회복 및 어업인의 소득증대에 심혈을 기울이고 있는 곳이고, 다수의 어업권 등이 설정되어 있는 가운데 규사 채취시 발생하는 부유물질과 부니, 오ㆍ탁수 확산 등으로 인하여 수산자원의 감소 또는 고갈과 해양환경의 변화로 생태계의 교란, 해안침식, 사구유실, 방조제 및 선착장 붕괴 등 다양한 피해가 우려되고 있으므로 규사채취를 하여서는 안 된다는 취지의 주장을 하고 있다.
가) 그러나 청구인의 경우 공유수면 점용 면적과 채취량이 많지 않아서(이 사건 신청지는 총 광구면적의 70분의 1 정도에 불과하고, 채취계획량도 연간 5,000톤 밖에 되지 않는다) 이 사건 공유수면에서의 규사채취로 인하여 수산자원의 감소 또는 해양환경에 악영향을 미쳤다거나 그 가능성이 있다는 점에 대한 구체적인 조사 자료나 증거도 없다.
나) 또한 청구인의 규사 채취 작업은 채광선에서 흡착선 파이프를 이용하여 채광선으로 곧바로 규사를 빨아 올려 그대로 반출하는 채광법을 사용하고 있어서 부니발생량이 극히 미량에 불과하므로 인근 어업권자들이나 해양환경에 미치는 영향은 사실상 거의 없다 (뿐만 아니라 인근 어업권자들의 면허어업은 김양식업으로서 매년 10월부터 이듬해 2월까지 한시적으로 하고 있는 반면 청구인의 규사채취 작업은 봄, 여름, 가을 등 주로 기온이 온난할 때에 이루어지고 있으므로 김양식에 직접적인 영향을 미치지도 않는다).
다) 나아가, 설령 바다에서의 규사채취가 해양생태계의 보호와 해양환경의 보존을 위하여 제한될 필요성이 점차적으로 대두되고 있다고 하더라도 결국 규사나 바다모래와 같은 해양자원도 안정적인 공급이 필요한 것이 현실이고, 이를 위해서는 공유수면 점·사용허가를 전혀 해주지 않을 수는 없는 점을 감안하면 해양생태계를 보호하기 위하여 보다 구체적인 허가조건을 설정하고 지속적이고 강화된 사후관리를 통하여 예상되는 피해를 최소화시켜야 할 것인바(앞서 본 바와 같이 실제로 규사채취작업시 부유물질 발생량도 미량에 불과하고 이 역시 저감방안만 준수할 경우 해양환경에 미치는 영향은 거의 없다), 그런 조치를 강구하지도 아니한 채 해양환경오염이나 수산자원피해를 유발할 우려가 있다는 막연한 추측만을 가지고 청구인의 변경허가신청을 불허한 것은 처분의 명확성이 결여되어 위법할 뿐만 아니라 해양자원 중 하나인 규사의 채광을 위하여 많은 자본을 투자하여 각종 시설을 구비한 광업권자로서는 허가여부에 따라서 큰 경제적 손실을 입게 된다는 점을 감안한다면 이익비교형량의 견지에서 볼 때 이 사건 처분은 재량권을 남용하거나 일탈하여 위법하다 할 것이다.
※ 우리나라 서해안의 경우 토사가 많이 밀려와서 관리청이 앞장서서 오히려 준설을 해주어야 하는 상황으로서, 실제로 인천, 군산, 서산, 격포, 위도, 안흥, 안마도, 곰소, 법성포, 가마미 등에서는 엄청난 예산을 들여 준설을 하였으며, 앞으로도 더 해야 하는 실정이다.
라) 특히, 청구인의 경우 물심양면으로 노력하여 공유수면관리법 소정의 권리자들로부터 본건 허가신청 및 그에 따른 규사채취에 관한 동의를 얻었을 뿐만 아니라 (한편, 이 사건 신청지 관련 어촌계는 어업면허를 받을 때 오히려 기존의 광업권자인 청구인에게 도움을 요청하여 청구인으로부터 동의서를 받았었다) 종전 허가 만료일 (2006. 10. 31.)까지 권리자나 이해관계인 등 어업관계인들과 사이에 달리 분쟁이나 피해가 발생하지도 않았으므로 위와 같은 사유로 청구인의 연장허가신청을 받아들이지 않고 채취행위를 제한하여서는 안 될 것이다.
마) 더욱이 청구인은 광업권자로서 바다모래가 아니라 광물인 규사를 채취하고자 이 사건 허가신청을 한 것인데, 피청구인의 불허가처분으로 인하여 광물생산보고를 하지 못하게 되는 청구인으로서는 막대한 비용을 들여 인가받은 광업권마저 취소를 당하게 되어 큰 경제적 손실을 입게 될 뿐만 아니라 결국 도산에 이르는 것을 막기 어려운 처지에 놓이게 된다.
2) 둘째로, 피청구인은 이 사건 공유수면은 국토의계획및이용에관한법률 소정의 자연환경보전지역으로서 1982. 1. 8. 건설부고시 제6호에 의해 지정된 수산자원보호구역이므로 규사채취를 하여서는 안 된다는 취지의 주장을 하고 있다.
가) 그러나 구 국토이용관리법상 이러한 용도지역의 지정 또는 변경에 관한 국토이용계획의 결정·고시 당시 이미 그 용도지역 안에서 허가·인가 또는 승인 등을 받아 공사 또는 사업에 착수한 자는 후의 용도지역의 지정 또는 변경으로 행위제한의 영향을 받지 아니하며 그 공사 또는 사업을 계속할 수 있고, 이 경우 당해 공사 또는 사업이 국토이용관리법상 그 행위가 제한되는 것일 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 이를 도지사에게 신고하면 되도록 규정되어 있었다.
나) 청구인의 경우도 위 자연환경보전지역 지정 전에 이미 이 사건 신청지에서 광업권을 설정등록하고 시업안인가를 받았으며, 나아가 국토이용관리법이 정한 바에 따른 신고까지 필하였으므로 위와 같은 사유로 청구인의 연장허가신청을 받아들이지 않고 채취행위를 제한하여서는 안 될 것이다(청구인이 위와 같은 지역이나 구역에 관계없이 지금까지 청구인의 광구에서 공유수면 점·사용허가를 받아서 채취 작업을 할 수 있었던 것은 그 당연한 결과인 것이다 - 당연히 종전 허가 과정에서도 이 문제는 언급되지 않았었다).
3) 셋째로, 피청구인은 청구인이 종전에 동 해역에 공유수면 점ㆍ사용변경허가를 신청하였다가 이미 불허가처분을 받았으며, 그에 대한 행정심판도 기각된 바 있으므로 본건 변경허가를 해줄 수 없다는 취지의 주장을 하고 있다.
가) 그러나 위 변경허가신청은 종전 허가기간의 종기가 언제까지인지에 대한 확인을 구하는 행정소송이 계속 중인 가운데 피청구인이 일방적으로 허가기간이 2005. 8. 31.자로 만료된다고 통지하면서 공유수면관리규정 소정의 기간 안에 연장허가를 신청하라고 해서 우선 불가피하게 변경허가를 신청한 것에 불과하고, 이후 위 행정소송에서 종전 허가기간의 종기가 2006. 10. 31.까지로 정해졌고, 이 종기의 만료에 앞서 본건 변경허가신청에 이른 것이므로 피청구인이 주장하는 종전 불허가처분이나 그에 대한 행정심판 결과는 본건 변경허가에 대한 불허가 사유가 될 수 없다.
나) 한편, 피청구인은 재결청인 전라남도지사의 형성재결로써 청구인이 종전의 공유수면 점ㆍ사용변경허가를 얻었음에도 불구하고 이에 불복하여 그 허가의 효력을 아예 인정하지 아니하고 허가증을 교부하여 주지도 않았고, 여기에서 그치지 아니하고 청구인의 광구에서 채취할 수 없다고 해경에 공문을 보내는 등 적극 방해함으로써 청구인의 권리행사에 큰 지장을 주었었는데, 이 사건 공유수면의 관리청인 피청구인으로서는 본건 변경허가여부를 결정할 때 적어도 이러한 사정도 고려하여야 할 것인데 오히려 청구인이 물심양면의 노력을 다하여 권리자의 동의서까지 구비하였음에도 불구하고 막연히 공공복리를 위한다는 이유만으로 본건과 같은 불허가처분을 한 것은 재량권을 남용하거나 일탈하여 위법하다 할 것이다.
다. 결 론
1) 요컨대, 이 사건 신청지 인근 공유수면의 해양환경 및 생태계를 보전하기 위한 공익상 필요가 있다고 하더라도, 본건과 같은 행정처분을 함에 있어서 적어도 허가신청인이 권리자의 동의까지 받았다면 단순히 허가를 반대하는 입장에 서있는 이익집단이나 진정여부나 피해발생 가능성에 대한 막연한 추측성 우려에 따라 그 허가여부가 결정되어서는 안 될 것인 바, 앞서 본 바와 같이 많은 비용을 들여 본건 허가신청을 위한 권리자의 동의까지 얻은 청구인이 광업권자로서 입게 될 불이익을 비교하여 볼 때 피고의 이 사건 불허가 처분은 재량권을 일탈하거나 남용한 위법한 처분이라 할 것이다.
2) 그리고, 무릇 물리적인 개발과 환경의 문제는 그 성격상 피해갈 수 없는 양극이기 때문에 결국 개발과 보전 사이의 딜레마가 항상 존재할 수밖에 없으므로 이분법적 논리로써 무작정 개발을 못하게 하는 것은 옳지 않고, 채취방법의 개선, 공익상 피해예방·저감대책 수립 및 그에 따른 채취작업, 점진적인 채취량 감소 등의 다각적이고 효율적인 방법을 통하여 환경친화적으로 지속가능한 개발을 할 수 있도록 길을 열어 주어야 할 것이다.
3) 따라서 이 사건 불허가처분은 위법ㆍ부당한 것이고, 이에 청구인은 그 취소를 구하기 위하여 이 사건 행정심판을 청구하였으니 부디 청구인의 이 사건 행정심판청구를 인용하여 주시기 바란다.
【보충서면】
가. 피청구인 답변서에 대한 반론
1) 피청구인은 이 사건 공유수면 인근에 수산종묘를 방류하고 인공어초 투하하는 등 해양자원조성 및 해양생태계 보호에 노력을 기울이고 있는 곳이고, 또한 이 사건 공유수면 인근에는 ○○군뿐만 아니라 ○○군의 다수 어업권이 존재하고 있는 가운데 이 사건 ○○지적 제101호도 약 8.5km 떨어져 있는 인근 송이도 지적 제18호와 같은 피해양상을 보일 것으로 우려되므로 규사채취를 하여서는 안 된다는 취지의 주장을 하고 있다. 이러한 피청구인의 불허가처분 이유는 결국 수사자원 보호와 해양환경 및 생태계를 보전하고 다수인의 공공복리를 추구한다는 것이다.
가) 그러나 여기에서 위와 같은 보호나 보전의 수혜를 입게 되는 다수인이라는 것이 결국 공유수면관리법 소정의 권리자라 할 것인데, 청구인은 이러한 권리자로부터 이 사건 공유수면에서의 규사채취에 대한 동의를 얻었으며, 이들의 어업권 역시 당초 광업권자인 청구인이 동의를 해주었기에 성립될 수 있었던 권리였던 것이다.
나) 이처럼 청구인은 이 사건 공유수면에 대한 권리자로부터 동의서를 모두 받았음에도 불구하고 최근에는 (2006. 11. 27.) 이 사건 공유수면에 대한 권리자는 아니지만 서북어촌계 대표 및 계원으로부터도 동의서까지 받는 등 (첨부한 약정동의서 참조) 아주 사소한 이해관계마저도 최대한 수용 해결하여 줌으로써 사실상 인근의 모든 이해관계인들의 요구사항을 말끔히 해소하였다.
2) 청구인의 경우 공유수면 점용 면적이 및 채취량이 얼마 되지 않은 가운데 (이 사건 신청지는 총 광구면적의 223분의 1 정도에 불과하고, 연간 채취계획량도 소량이다), 피청구인이 주장하고 있는 점(닥섬 주변의 모래언덕이 없어지고 백사장이 급경사로 변했다)에 대한 검증이나 그 원인이 과연 무엇 때문인지에 대하여 규명된 바도 없으며, 또한 해안침식의 가속화, 어획량의 감소 등 많은 피해사례가 나타나고 있다고 피청구인이 막연히 주장하고 있을 뿐이지 그에 대한 구체적인 자료나 그 원인이 청구인의 규사채취로 인한 것이라는 점에 대한 자료는 전혀 없다.
3) 결국 이처럼 이 사건 공유수면에서의 규사채취로 인하여 수산자원이 감소되고 해양환경에 악영향을 미쳤다거나 그럴 가능성이 있다는 점에 대한 직접적이고 구체적인 조사 자료나 증거가 없는 가운데, 이 사건 공유수면 인근 어업권자들 (이들의 면허어업은 김 양식업이다)이 청구인의 규사채취 작업에도 불구하고 매년 김 채묘부터 김 양식에 이르기까지 아무런 영향을 받지 않고 정상적인 김 양식을 해온 점과 지금까지 규사채취와 관련하여 김 양식 피해는 실제로 단 한 건도 없었던 점에 미뤄 비추어 볼 때 오히려 피청구인의 주장이 타당하지 못하다는 것을 잘 알 수 있다.
4) 사정이 이러한 바, 피청구인이 주장하고 있는 수산종묘방류 및 인공어초투하 상태에서 규사채취가 이루어질 경우 어떤 영향이 있는지에 관하여 구체적인 입증이 필요하다 할 것이고(피청구인이 인공어초를 투하하였다는 곳이 과연 이 사건 공유수면과 얼마나 떨어진 곳에 위치하고 있는지도 현장에 가서 확인해 볼 필요가 있다할 것이다), 또한 피청구인의 다른 주장사항(닥섬 주변의 모래언덕이 없어진 점, 백사장이 상당한 급경사로 변한 점 등)에 대하여도 직접 현장에 가서 확인해 볼 필요가 있으며 이런 현상이 사실이라면 그것이 규사채취로 인한 것인지 여부에 대한 입증도 이루어져야 할 것이고, 이러한 점들에 대한 입증책임은 모두 피청구인에게 있다 할 것이다. 아울러 이 사건 쌍방의 주장에 대한 진위여부를 가리기 위해서는 이 사건 공유수면 인근 김 양식어장 등의 상황 등에 대한 실태 파악이 선행되어야 할 것이다.
5) 그리고 본 행정심판 청구이유에서도 이미 밝힌 바 있지만, 피청구인은 재결청인 전라남도지사의 형성재결에 의한 공유수면 점ㆍ사용변경허가 효력을 부인하고 청구인의 권리행사에 큰 지장을 줌으로써 청구인으로 하여금 그 허가기간 중 대부분을 작업조차 하지 못하도록 하였었는바, 이 점을 본건 연장허가여부를 결정함에 있어서 충분히 고려하는 것이 합당한 일일 것이다.
6) 요컨대, 피청구인이 주장하는 ‘공공복리’의 수혜 당사자인 다수인의 권리자로부터 본건 허가신청인인 청구인이 동의를 모두 받았다면 단순히 허가를 반대하는 입장에 서있는 이익집단의 진정여부나 피해발생 가능성에 대한 막연한 추측성 우려에 근거한 피청구인의 이 사건 불허가 처분은 이익비교교량의 견지에서 볼 때, 재량권을 일탈하거나 남용한 위법한 처분이라 아니할 수 없습니다. 따라서 채취방법의 개선, 공익상 피해예방·저감대책의 수립 및 그에 따른 채취 작업의 실시, 점진적인 채취량 감소 등의 다각적이고 효율적인 방법을 종합적으로 고려한 부관사항의 지정 등을 통하여 환경친화적으로 지속가능한 개발을 할 수 있도록 길을 열어 주는 것이 합당한 일이다.
나. 피청구인이 제출한 진정서에 대하여
1) 피청구인은 ○○리 어업인과 ○○면 주민이 마치 공유수면관리법 소정의 권리자인 것인 양 그들이 이 사건 공유수면에서의 규사채취를 반대한다면서 제출하였다는 진정서를 제시하고 있다.
2) 그러나 이미 주장한 바와 같이 그동안 청구인의 규사채취와 관련하여 권리자들과 사이에 발생한 피해나 분쟁이 사실상 없고, 권리자의 범위를 처분청이 자의적으로 확대해석하여서는 안 될 것이므로 위 진정서와 같이 막연히 사적 이익을 충족하기 위한 수당의 진정 등은 본건과 같은 허가여부를 결정함에 있어서 영향을 미쳐서는 안 될 것이다(위 진정서를 제출한 사람들 중에는 양식종사자나 지주는 한명도 없고, 상당수는 어촌계원도 아닌 그냥 일반 주민이다).
3) 청구인은 이 사건 공유수면의 해변가(4필지 ○○리 19-1, 같은 리 30-4, 같은 리 산18-18, 같은 리 산18-19 - 첨부한 등기부등본 등 참조) 지주로부터 모두 동의를 받았고, 양 어촌계원(○○, ○○) 중 양식종사자로부터 모두 동의를 받았다(이 어촌계는 김 양식을 하는데, 이 양식종사자들 역시 사실상 무허가 양식이지만 청구인이 이를 달리 문제 삼지 않아서 청구인의 광구 내에서 양식이 이루어지고 있는 실정이며, 규사채취와 관련하여 아무런 피해를 입은바 없이 정상적인 양식이 이루어지고 있다).
4) 그리고 ○○어촌계 대표도 분명히 동의를 하였으며, 그 과정에서 청구인으로부터 지급된 금원이 지주들에게 분배되고 나머지가 어촌계기금으로 분명히 적립되었음에도 불구하고 ○○리 주민이라는 이유만으로 위 진정서와 같이 개인적으로 무슨 권리라도 있는 것처럼 무조건 반대를 하고 나서는 것은 공유수면관리법 소정의 권리자의 동의를 구하도록 하고 있는 취지에도 반한다 할 것이다.
5) 요컨대, 청구인은 이 사건 공유수면에 대한 권리자로부터 동의를 받고 그들의 요구사항을 말끔히 해소하였는바, 본건 연장허가를 하여 주는 것이 마땅한 일일 것이다.
다. 피청구인의 보충서면(2) 주장에 대한 반론
1) 동중계 (일명 ○○산 - ○○리 해안가 토지소유자들의 모임)의 계원인 ○○○은 이 사건 공유수면인 닥섬 지선에서 20년 이상 김 양식을 하고 있는 자인 바, 그의 증언에 의하면, 실제로 그 동안 청구인의 광물채굴이 김 양식에 전혀 영향을 미치지 않았다는 점과 양식업자나 본건 공유수면 인근 거주자 등 본건 광물채굴과 실제로 관련이 있는 권리자들은 이미 모두 동의하고 있다는 것을 잘 알 수 있고, 뿐만 아니라 청구인이 ○○○어촌계를 위하여 투척하기로 한 모래 20,000루베는 피청구인의 주장과는 달리 해안가에 소재한 체험관에 해수욕장을 만들어서 관광객을 유치하기 위한 것임을 잘 알 수 있다.
2) 그리고 과거에 ○○○(전임 어촌계장) 등이 청구인의 규사채취에 대하여 이의를 달았던 적이 있었지만 현재 이들은 어촌계원 자격으로도 동의를 해주었고, 해안가 지주 자격으로도 동의를 해주었으며, 또한 과거 홍기 등의 규사채취 반대 진정 문제는 이들의 청구가 법원에서 받아들여지지 않은 사안으로서 아무런 문제없이 종결되었다(그리고 이미 수 차례 주장한 바이지만, 이 사건 공유수면상의 김 양식은 모두 무허가인 바, 그럼에도 불구하고 청구인은 광업권자로서 이에 대하여 별다른 문제를 삼지도 않았고, 나아가 그들로부터 오히려 동의까지 받았다).
3) 특히, 이미 제출된 바 있는 약정동의서상 어업권자 란에 ○○○어촌계라고 기재되어야 하는 것이 맞으나 그 어촌계 대표인 ○○○이 만연히 자기 이름만 기재하여 놓았던 것을 기화로, 피청구인은 ○○○어촌계 대표인 ○○○이 개인자격으로 동의하였다는 취지의 주장을 하고 있으나, 실제 위 약정동의는 ○○○어촌계와 청구인 사이에 이루어진 것이 맞고, 그에 따라 약정동의서를 정정하여 ‘어업권자 ○○○어촌계’라고 분명하게 하였다.
4) 다시 한번 강조하는 바이지만, 피청구인의 경우 재결청의 형성재결로써 이루어진 종전의 허가 자체를 아예 인정하지 않음으로써 행정심판 절차의 근간을 무너뜨리고 청구인의 권리행사에 큰 지장을 주어 실로 막대한 피해를 입힌 장본인이다. 그럼에도 불구하고 피청구인은 청구인이 물심양면으로 노력하여 권리자들로부터 동의까지 받은 가운데 다각적이고 효율적인 방법을 통하여 얼마든지 환경친화적으로 채취작업이 이루어지도록 할 수 있음에도 불구하고 지금도 합리적인 이익교량을 하기보다는 감정적인 대응으로 일관한 채, 피해발생 가능성에 대한 막연한 추측성 우려에만 기하여 광업권자인 청구인이 입게 될 불이익은 전혀 고려하지 않은 불허가처분을 하고 있는 바, 이는 재량권을 일탈하거나 남용한 위법한 처분이라 아니할 수 없다.
5) 요컨대, 부디 본건 행정심판 청구를 인용하심으로써 청구인으로 하여금 광업권자로서의 권리를 행사할 있도록 하여 주시기 바란다.
3. 피청구인 주장
가. 이 사건 개요
1) 청구인은 ○○군 ○○면 ○○리 산1-1번지 지선 광업권 ○○지적 제101호 광구에서 1980. 2. 29. 전라남도지사로부터 시업안 인가를 받았고, 1983. 5.(일시미상)～ 2005. 8. 31.까지 기간 연장하여 20년 이상 규사를 채취를 해오다가 허가기간이 만료된 후 같은 지역에 2005. 9. 1.～2010. 8. 31.까지 변경허가를 신청하였으나 불허가 처분되었으며(2005. 8. 30.), 청구인은 변경허가 불허가 처분에 불복하여 전남도에 행정심판청구와 광주지방법원에 행정소송(2005. 11. 29.)을 제기하였으나 행점심판에서는 기각재결(전남행심 2005-74)되었고, 행정소송(2005구합4229)에서는 전남도와의 공유수면 점ㆍ사용 허가기간 확인(광주고등법원 2006누278호) 소송에서 전남도의 화해권고안 수용에 따른 허가기간연장 (2006. 6. 14.～2006. 10. 31. 140일간)으로 소송을 취하 하였다.
2) 이 사건 행정심판과 관련하여 청구인은 동지역의 연장된 허가기간이 만료됨에 따라 2006. 9. 29. 공유수면 점ㆍ사용 변경허가(2006. 11. 1.～2011. 10. 31, 5년간)를 신청하였으나, 동 지역에서의 공유수면 점ㆍ사용 변경허가 신청 건은 이미 ○○군 민원조정위원회 심의 결과에 따라 불허가 처분(2005. 8. 30.)된 적이 있으며, 수산자원의 보호와 해양환경 및 생태계를 보전하고 다수의 공공복리를 위하여 피청구인은 이 사건 청구인의 공유수면 점ㆍ사용 변경허가 신청에 대해서 불허가처분(2006. 10. 17.) 하였다.
3) 또 청구인은 같은 해역의 약170m 떨어진 지역에 공유수면 점ㆍ사용 허가를 신규 신청(2006. 2. 23.)하여 피청구인은 민원조정위원회 심의 결과에 따라 불허가 처분하였으며, 이에 청구인은 전남도에 행정심판(전남행심 2006-30)을 제기한 결과 “신청지 인근 공유수면의 해양환경 및 생태계를 보전하기 위한 중대한 공익상의 필요가 있다 아니할 수 없어 공유수면을 적정하게 관리하여야 할 의무가 있는 피청구인의 공익상의 이유로 이사건 신청에 대하여 불허가한 피청구인의 처분에 재량권을 일탈하거나 남용한 위법이 있다고 볼 수 없다 할 것이다.”라는 사유로 기각재결 되었고, 이에 청구인은 행정소송을 제기(2006. 9. 25. 광주지방법원 2006구합3933)하였으며 현재 소송이 진행 중에 있다.
나. 이 사건 신청해역 인근 현황
1) 동 신청해역은 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제6조제4호 규정에 의한 “자연환경보전지역”으로 수산자원의 보호ㆍ육성을 위한 “수산자원보호구역”(건설부고시 제6호, 1982. 1. 8.)인 지역으로 수산자원 보호 및 해양생태학적으로 매우 보존가치가 높은 해역이고, 피청구인은 고갈되어 가는 수산자원을 회복하기 위해 동 해역에 수산종묘방류 1,550만미 와 인공어초 317.0ha(1,982개)를 투하하였으며, 인접한 ○○군에서도 1998.～2006.까지 1,238,021천원을 투자하여 보리새우, 넙치, 대하 등 10개 어종 100,043천미를 방류하는 등 해양자원조성과 해양생태계 보호에 막대한 노력을 기울이고 있고, 변경허가 신청지 인근에는 우리군 어업권이 다수 존재하고 있을 뿐만 아니라 ○○군에도 많은 어업권이 존재하고 있다.
2) 또한 이 지역은 해안경관 및 갯벌이 잘 발달되어 있어 피청구인은 500,000천원(국비50%, 군비50%)의 예산을 투자하여 ○○○어촌계(구 ○○어촌계) 관할구역이자 이 사건 인근으로 가시거리이내인 ○○군 ○○면 ○○리 30-4번지에 『○○어촌체험관광안내소』를 건립(2005. 8.)하여 관광객 유치에 노력하고 있으며, 해마다 많은 사람들이 방문하여 갯벌 및 어촌생활을 체험하고 있는 등 우리군의 청정 환경을 알리고 지역경제 활성에 많은 기여를 하고 있다.
다. 청구인의 주장에 대한 반론
1) 청구인은 동 해역에서 20년 이상 규사를 채취해 왔으며 규사채취가 해양환경 및 수산자원 감소에 영향을 미치지 않는다고 주장하고 있으나,
해저면의 특성상 허가된 해저면의 모래가 줄어들면 인근주변의 모래가 조류에 의해서 되메움 되어 주변의 모래가 전체적으로 감소하여 백사장 유실, 해안선의 후퇴 및 침식, 방조제ㆍ선착장 붕괴, 어류의 산란지 상실 등 해양생태계뿐만 아니라 국토의 유실 등 심각한 영향을 미친다고 할 것이다. 실례로 신청지역 인근 1km반경에 있던 닥섬 주변의 거대한 모래언덕이 없어지고 완경사였던 백사장이 상당한 급경사로 변했으며, 해안침식의 가속화, 어획량의 감소 등 많은 피해사례가 나타나고 있다.
2) 청구인은 흡착파이프 채광으로 부니발생이 미약하다고 주장하나
가) 흡착파이프 채광시 해수와 같이 흡입되어 모래는 채광선에 적채되고 물, 부니, 갯벌 등은 다시 바다로 투입되어 부유물질이 다량 발생하므로 이로 인한 해양환경에 미치는 영향은 크다 할 것이다.
나) 이러한 해양환경에 미치는 영향을 객관적으로 파악하기 위해 동지역에서의 규사채취(바다모래) 해양환경영향 연구용역(용역기간 2006. 7. 25.～2007. 1. 24., 6개월간)을 전남대학교 산학협력단에 의뢰하여 실시하고 있으며
다) 청구인이 신청한 지역에서 약8.5km 떨어진 ○○군의 송이도 지적18호 광구와 송이도 지적 56호 광구에 대한 바다모래(규사)채취 해양환경영향 연구용역 보고서(연구기관 : 국립여수대학교 수산해양연구원)를 살펴보면, 규사채취 시 해양환경에 많은 영향을 미치는 부유물질의 농도가 송이도 지적 18호 광구의 2003. 11. 조사에 의하면, 채취지점에 부유물질의 농도가 10㎎/ℓ이상 증가하고, 1㎎/ℓ농도의 확산범위도 북동방향으로 14km, 남동방향으로 11km, 폭4km정도로 확산되는 것으로 나타났으며, 부유물질의 고농도지역이 아주 넓은 범위에 나타남을 보여주고 있다.
라) 또한 위 보고서에서는 부유물질 농도범위에 대한 피해범위는 서울대학교 해양연구소에서 부유물질의 인위적인 증가로 인한 영향을 현장의 부유물질 평균농도 4㎎/ℓ의 5%인 0.2㎎/ℓ를 피해기준으로 적용한 바가 있다고 밝히고 있고, 여수대학교 수산과학연구소에서 실시한 백야 연륙교공사에 따른 어업피해조사(2001.)의 예를 보면, 부유물질 2㎎/ℓ이면 직접피해범위, 0.2～2㎎/ℓ이면 간접피해범위로 설정하고 있으며, 일반적으로 우리나라 각종 해상공사와 관련하여 부유물질 영향에 대한 범위 추정 시 적용되는 기준농도는 인위적인 부유물질 증가농도 1㎎/ℓ이상으로 정하고 있다고 기술하고 있다.
마) 또한 생태계의 훼손 및 연안침식에 대해서는 바다모래 채취지역과 비채취지역 간에 수산자원 분포도에서 차이가 나타났으며, 특히 저서성 어종(어류, 패류, 해조류)의 서식지 축소 등이 나타나는 등 해저지형의 변화와 연안침식현상을 유발하는 것으로 기술하고 있고, 이와 같이 ○○군에서 실시한 연구용역의 결과는 바다모래(규사)채취가 인근주변에 광범위하게 피해를 미친다고 판단하고 있으며, 송이도 지적 제18호의 인근(약8.5km)에 있는 이 사건 ○○지적 제101호도 같은 피해양상을 보일 것으로 판단할 수 있다.
바) 수산자원보호구역내에 위치한 이 사건의 광구에서 규사(바다모래)를 채취할 경우 그 피해는 엄청나다고 할 것이다.
사) 또한 청구인이 제출한 개인어업권자인 ○○○과의 약정동의서를 보면 “청구인(광업권자)은 어업권자 ○○○에게 모래 20,000루베를 연안침식방지를 위하여 해변에 투척 한다”고 약정되어 있어 청구인 스스로 규사채취에 따른 해안침식유발을 인정한다 할 수 있을 것이다.
3) 청구인은 서해안의 경우 토사가 많이 밀려와 관리청이 앞장서서 준설을 해주는 상황으로 인천, 군산, 서산, ○○, 등을 예를 들었으나
여기서 말하는 준설은 규사(모래)채취가 아니고, 담당부서에 전화 확인(2006. 11. 24. 14:00)결과 이러한 예가 없으며, 오히려 해변에 모래가 없어지는 현실이고, 규사(바다모래)채취로 인한 해양환경피해가 심각하여 이러한 목적의 공유수면 점ㆍ사용허가는 불허하고 있는 실정임을 밝히고 있어 이와 관련한 청구인의 주장은 전혀 근거가 없다.
4) 청구인은 규사채취와 관련하여 인근 주민들 및 어업인들과 어떠한 분쟁이나 피해도 발생하지 않았다고 주장하나
① 2001. 11. 15. ○○군 ○○면 ○○리 ○○○외 81명이 전라남도지사에게 건의서를 제출하였고, ② 2003. 10. 17. ○○군 ○○면 ○○리 ○○○외 363명이 대통령 비서실에 진정서를 제출하였으며, ③ 2003. 11. 18. ○○환경연합에서 전라남도지사에게 규사채취 항의서한을 전달한바 있고, ④ 2006. 1. 23. ○○군 ○○면 ○○리 ○○○외 53명이 전라남도지사에게 진정서(공유수면 점ㆍ사용 변경허가신청 불허가처분취소 등 청구)를 제출하였으며, ⑤ 2006. 3. 6. ○○군 ○○면 이장협의회장 ○○○외 369명 ○○군수에게 건의서를 제출하는 등 규사채취 반대 민원이 지속적으로 발생하는 정황으로 볼 때, ○○군 ○○면 전체적으로 위 지역에서의 규사채취를 첨예하게 반대하는 실정이며, 또한 ⑥ ○○지적 제101호 경계지역인 ○○군에서도 규사채취를 반대하고 있다.
5) 청구인은 물심양면의 노력을 다하여 권리자의 동의서를 구비하였음에도 불구하고 막연히 공공복리를 위한다는 이유만으로 불허가처분을 하였다 주장하나
청구인이 권리자 동의서를 얻은 ○○○(구 ○○)어촌계의 계원수는 총 104명으로, 청구인이 동의를 얻어 제출한 주민동의서에는 어촌계원이 45명에 불과하여 많은 ○○○ 어촌계원이 지금도 규사(모래)채취를 반대하고 있는 실정이다.
6) 채취량이 적어 주변 환경에 영향을 미치지 않는다는 청구인의 주장에 대하여
가) 전남도의 화해권고안 수용에 따른 허가기간연장(2006. 6. 14.～2006. 10. 31., 140일간)기간 동안 2006. 7. 9. 허가지역을 이탈하여 골재를 채취하다가 ○○해양경찰서에 적발되었고, 같은 달 22일 허가지역을 90ｍ 이탈하여 바다모래를 채취하다 우리군의 지도를 받는 등 동 해역에서 매월 채취 작업을 하였으나 청구인이 2006. 11. 9. 제출한 생산실적보고는 10월분 생산보고서(채취일 : 10. 31., 채취량 : 2,200㎥,) 단 1회 뿐이로 이는 청구인의 채취량을 전혀 신뢰할 수 없으며 전체 채취량에 대해서도 확인할 수 없다 할 것이다.
나) 또한 청구인은 2000. 9. 1.～2005. 8. 31.까지 기존 허가지역에서 이탈하여 불법으로 규사를 채취하다가 5차례에 걸쳐 ○○해양경찰서에 적발되는 등 불성실한 영업을 하였으며, 전라남도지사와 행정소송(광주지방법원 2004구합 2929)에서 원고 본인이 작성한 광물생산보고서를 “광업법상 광업권을 취소당하지 않기 위한 방편으로 허위보고서를 제출하였다”고 진술하는 등 원고의 이익을 위해서는 수단과 방법을 가리지 않는 것으로 판단되어 채취량이 적어 주변 환경에 영향을 미치지 않는다는 주장은 진위여부를 떠나 신빙성이 없는 주장이라 할 것이다.
7) 청구인은 신청해역이 수산자원보호지역으로 지정(1982. 1. 8.)되기 이전에 광업권을 설정등록하고 시업안 인가서(1980. 2. 29.)를 받았으며, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률(구 국토이용관리법)」이 정한 신고를 필하였으니 채광행위를 제한해서는 안 된다고 주장하고 있으나
가) 광업법 제47조의2(허가등의 의제) 제1항 『제47조제1항의 규정에 의하여 채광계획을 인가 또는 변경인가 함에 있어서 다음 각호의 허가ㆍ○○ 및 협의(이하 이 조에서 “허가 등”이라 한다)에 관하여 산업자원부장관이 제2항의 규정(제5호 공유수면관리법 제5조의 규정에 의한 공유수면의 점용 및 사용의 허가)에 의하여 다른 행정기관의 장과 협의를 한 사항에 대하여는 당해 허가 등을 받은 것으로 본다. 부칙〈제3640호, 1982. 12. 31.〉 제2항(채광계획에 관한 경과조치) 이법 시행당시 종전의 규정에 의하여 이미 인가 또는 변경 인가된 채광계획에 관하여는 제47조의2의 개정규정을 적용하지 아니한다.』라고 규정하고 있으며
나) 당시 시업안 인가서(1980. 2. 29. 전남도지사) 인가조건 제2항에는 “작업 착수전 공유수면관리법 제4조의 규정에 의거 공유수면 점용허가를 득한 후 작업에 착수할 것”이라 명시하고, 제4항에는 “위 사항을 이행하지 아니 하거나 새로운 공익장해가 발생할 때에는 하시라도 인가를 취소할 수 있다”라고 명시하고 있어 채취절차와 추후 새로운 공익장애 발생시에는 규사(모래)채취를 할 수 없다는 것으로 종전과 같이 연장허가를 해야 한다는 청구인의 주장은 어불성설에 불과하며, 시대적 상황 및 환경에 대한 인식의 변화 등으로 해양생태학적 보전가치가 높은 수산자원보호구역에서의 채광행위를 제한하는 것은 공유수면 관리청으로서 당연한 것이다.
8) 청구인은 규사광업권자라고 주장하나
2004. 8. 11. 신청지역 주변의 광물을 채취하여 대한광업진흥공사에 분석을 의뢰한 결과, 규사함량이 84.5%로 규사광 기준의 90%에 미달하였으며, 이는 20여년 이상 연속적인 규사채취로 인해 동지역은 이미 규사광의 조건을 상실한 것으로 판단되어 규사광구가 아니라 바다모래 채취를 위한 광구라 할 수 있다.
다. 결 론
1) 우리군은 고갈되어가는 수산자원 보호와 조성을 위해 어업인과 합심하여 많은 예산을 들여 종묘방류와 인공어초를 투하하고 있고 수산자원회복을 위하여 계속적으로 추진 할 것이며, 해양오염방지를 위해 월1회 이상 바닷가 대청소를 실시하는 등 많은 노력을 기울이고 있으며, 청정 환경을 해양관광자원으로 활용, 어업인의 소득증대와 지역경제 활성화를 위해 물심양면으로 노력하고 있으며
2) 또한 해안침식으로부터 국민의 재산을 보호하고 국토를 보전하기 위해 ○○군 21개소 97.1km에 대한 연안정비사업을 해양수산부에 건의하여 해안침식방지시설사업을 추진 중에 있으나, 이러한 노력이 바다모래(규사)채취와 같은 해양생태계를 파괴하는 행위에 의해 무산될 지경에 처해 있다.
3) 연안에서 바다모래(규사)채취는 지방자치단체, 어업인과 주민, 환경단체, 광업권자등 이해관계인의 입장이 다르다고 하지만 수산자원 보호와 해양환경 및 생태계를 보전하고 다수인의 공공복리를 추구한다는 면에서 피청구인은 청구인의 공유수면 점ㆍ사용허가 신청 건을 불허가 처분하였고, 청구인이 규사의 채광을 위하여 많은 자본을 투자하여 각종시설을 구비하였다고 주장하나, 청구인은 광업권자로서 광구 내에서 규사(모래)채취권(조광권)을 선박회사와 용선계약 후 굴취하고 있으며
4) “공유수면 점ㆍ사용허가는 공유수면관리청이 공공위해의 예방경감과 공공복리의 증진에 기여함에 적당하다고 인정하는 경우에 그 자유재량에 의하여 허가의 여부를 결정하는 것이다.”(대법원 2002. 10. 11.선고 2001두151판결)라는 판결내용을 인용하여 볼 때, 이는 법을 위반하였거나 재량권을 남용 또는 일탈한 위법 부당함이 없고 적법 타당한 처분이므로 청구인의 청구는 마땅히 기각 되어야 한다.
【보충서면】
가. 청구인의 보충서면(1) 주장에 대한 반론
1) 청구인의 수산자원보호구역과 공유수면 권리자인 어업권자의 동의에 대하여
가) 청구인의 규사(바다모래)채취가 해양환경에 미치는 영향을 객관적으로 파악하기 위해 동지역에서의 규사(바다모래)채취에 따른 해양환경영향 연구용역(용역기간 2006. 7. 25.～2007. 1. 24. 6개월간)을 ○○대학교 산학협력단에 의뢰하여 실시 중, <○○군 주변 바다모래 및 규사채취로 인한 부유물 확산 용역중간보고서>(이하 “용역”이라고 한다)에 의하면, 『해사 채취로 인한 SS(부유성 현탁물질 ; suspended solid, 이하 “SS”라고 함) 발생은 ○○반도 북쪽 연안을 따라 서쪽과 함평만내 남쪽으로 확산된다. Source point(발생점, 근원지, 원천지)중심은 7.65mg/l(ppm)의 고농도이고 서쪽과 동~남쪽으로 확산되어 감에 따라 점차 농도가 낮아진다. ○○반도 북쪽 연안은 0.25~7.0ppm, ○○반도 동쪽연안은 0.25~1.5ppm 농도로 함평만 중앙부까지 확산된다. “SS”발생점에서 1.0ppm 농도 범위는 서쪽으로 ○○반도 북쪽 덕산리 서쪽해역(약5km), 동~남쪽은 닭섬을 지나 ○○○ 주변 함평만 입구(약 3km)까지 그리고 확산 폭은 평균 약1km이었다. 0.5ppm 이상의 고농도 해역은 “SS”발생점을 중심으로 서쪽 약12km, 동쪽 약 8km, 남북(여기서는 폭을 의미함) 약1.5km로 나타난다.』고 밝히고 있어 피해기준농도를 인위적인 “SS” 증가농도인 1.0mg/l(ppm)을 적용한 “SS”확산 범위를 5.0km로 볼 때 피해 범위 내 어업권의 현황은 ○○○, ○○, ○○어촌계의 총유어업권 등 20여건으로 871.46㏊에 달하여 산재된 총유어업권 피해 관련 어촌계원과 주민의 규사(바다모래)채취 반대 주장은 정당하다고 할 것이다.
나) 청구인의 “변경허가”신청해역은「수산자원보호구역」(건설부고시 제6호, 1982. 1. 8.)으로 관할 행정기관인 피청구인은 고갈되어 가는 수산자원을 회복하기 위해 동 해역에 수산종묘방류 1,550만미와 인공어초 612.0ha (3,828개)를 투하하고, 인접한 ○○군에서는 1998.～2006.까지 1,238,021천원을 투자하여 보리새우, 넙치, 대하 등 10개 어종 100,043천미를 방류하는 등 해양자원조성 및 해양생태계 보호에 막대한 노력을 기울이는 것은 타당하고, ○○군에서도 이 사건 ○○지적 제101호와 인접한 제110호 광구의 “사용허가” 신청 건에 대하여 규사채취 판매로 얻은 사익보다는 불허가 처분으로 인하여 동일 수역 내 어업자원 및 해양환경의 보호 등 공익이 더 크다고 판단되어 ○○군 해양수산과-6463(2006.08.09)호에 의거 수산자원 보호와 해양생태계보존을 위해 「불허가」처분하였다고 하였으며
다) 청구인이 이 사건 보충서면에 첨부한 서북어촌계의 동의서(청구인은 이 사건 공유수면에 대한 권리자는 아니지만 서북어촌계 대표 및 계원으로부터도 동의서를 받았다고 주장함)는 2006. 9. 29. “변경허가” (2006. 11. 1.～2011. 10. 31. 5년간)신청 당시 권리자의 동의가 누락되어 요건이 충족되지 않았음을 청구인 스스로가 자인하고 있을 뿐, “변경허가” 불허가 요인이 해소되고, 행정행위가 치유할 수 있는 요건이 아니며, 서북어촌계의 동의자는 62명으로 어촌계원 여부를 확인한바 없으나, ○○수협○○지소의 서북어촌계원수는 206명이며, 수산업법 제15조제4항에 따라 “어촌계가 취득한 어업권은 이를 그 어촌계의 총유로 한다.”고 규정되어 있어 어업권에 따른 권리행사는 어촌계원이 아닌 주민은 그 가부를 결정할 수 없다고 할 것이다.
라) 청구인은 ○○지적 101호 광구내의 어업권에 대해서만 어업권자와 약정 동의하였음에도 마치 “용역”보고서에서의 5.0km피해 범위 내 총유어업권자인 ○○○, ○○, ○○어촌계에 청구인이 동의를 해주었기에 어업권이 존립할 수 있었던 권리인 것처럼 주장하나 이 건 광구이외 지역에서의 어업권 개발과 어업허가는 요건만 충족되면 가능하며, 청구인은 이 사건 공유수면에 대한 권리자는 아니지만 서북어촌계의 동의를 받았고 아주 사소한 이해관계마저도 최대한 수용하여 해결하여 줌으로써 사실상 인근의 모든 관계인들의 요구사항을 말끔히 해소하였다는 청구인의 주장은 설득력이 없고 이 사건 광구의 관할 어촌계인 ○○○어촌계원과 주민은 2006. 12. 15. 현재도 청구인의 규사(바다모래)채취를 반대하고 있다.
2) 청구인은 공유수면 점용면적 및 채취량이 얼마 되지 않고 연간 채취량도 소량이여서 주변 환경(해양 환경 및 어업 등)의 피해가 단 한건도 없다고 주장하나
가) 청구인이 “공증인가 법무법인 ○○○”에서 공증하여 제출한 개인 어업권자인 ○○○과의 약정동의서를 보면, “청구인(광업권자)은 어업권자 ○○○에게 모래 20,000루베를 연안침식방지를 위하여 해변에 투척한다(투척시기와 방법은 허가기간 내에서 상호 합의하에 조정한다).”고 약정되어 있고, 이 사건 보충서면에서 제출한 서북어촌계의 약정 동의서 역시도 같은 내용으로 약정되어 있어 청구인 스스로 규사채취에 따른 해안침식 피해를 인정하고 있다고 할 수 있을 것이고
나) 청구인은 전남도의 화해권고안 수용에 따른 허가기간연장(2006. 6. 14.～2006. 10. 31. 140일)기간 동안인 2006. 7. 9. 허가지역을 이탈하여 골재를 채취하다가 ○○해양경찰에 적발되었고, 같은 달 22.에는 허가지역을 약 90m 이탈하여 작업하다 피청구인의 지도를 받는 등 동 해역에서 매월 채취 작업을 하였고, 주야로 바다모래를 불법 채취하여 해양생태계 파괴와 어획감소 등으로 단속을 구하는 방문 및 전화민원에 따라 ○○해양경찰서의 협조를 받아 피청구인이 2006. 7. 6.～7. 27.(22일간)까지 청구인의 광구에서 규사(바다모래)굴취 상황을 조사한바, “101대성호”, “2002태영호”, “99효성호” 등 연11척이 굴취 하였음에도 청구인이 2006. 11. 9. 직접 작성하여 ○○군을 경유하여 산업자원부장관에게 제출한 광물생산보고서인 10월분생산보고서(채취일:10.31. 채취량 : 2,200톤) 단1회 뿐이고, 2005.에는 2005. 9.(일시미상)에 제출한 8월분광물생산보고는 2,050톤을 생산 판매하였다고 단1회만 신고하여 청구인의 연간 채취량이 소량이라는 주장은 전혀 신뢰할 수 없으며, 전체 채취량에 대해서도 신빙성이 없다 할 것이다.
3) 청구인은 수산종묘 방류와 인공어초가 투하된 해역의 규사(바다모래)채취가 이루어질 경우 어떤 영향이 있는지에 관하여 구체적인 입증이 필요하다고 주장하나
전남대학교의 “용역”결과에 의한 피해기준 농도를 인위적인 “SS” 증가농도인 1.0mg/l(ppm)을 적용한 부유물질 확산 범위를 5.0km의 피해 범위로 볼 때, 이 사건 광구 이외 해역인 피해 범위 내에 산재한 어업권은 수산업법 제8조의 면허어업과 수산업법 제41조 제3항 규정의 허가어업으로 그 피해 여부가 입증된 것으로, 청구인이 청구외 전라남도지사를 상대로 “변경허가”기간 확인 행정소송(2004구합2929)에서 청구인의 광물생산보고서는 “원고(청구인)가 광업법상 광업권을 취소당하지 않고 유지하기 위한 방편으로 허위보고를 제출하였던 것에 불과하다”고 허위 진술한 내용은 신뢰회복의 원칙에도 벗어났다 할 것이다.
4) 청구인은 공공복리의 수혜 당사자인 다수인의 권리자로부터 본건 허가신청자인 청구인이 동의를 모두 받았고, 피해 발생 가능성에 대한 막연한 추측성 우려에 근거하여 이 사건 불허가 처분은 재량권을 일탈하거나 남용한 위법한 처분이라고 주장하나
가) 피청구인이 2004. 8. 11. 신청지역의 광구에서 규사(바다모래)광물을 채취하여 대한광업진흥공사에 분석을 의뢰한 결과 규사함량이 84.5%로 규사광 기준인 90.0%에 미달하여 청구인이 20여년 이상 규사를 채취한 동지역은 이미 규사광의 조건을 상실한 것으로 판단할 수 있고, 청구인은 이 사건 광구 내 3곳에서 광물을 채취하여 성분분석을 하였는데 규사함량이 91,36％, 89,20％, 90,24％였다고 주장하고 있으나 이 검사일은 1993. 12. 6.로 20년 이상 규사(바다모래)를 채취하고도 13년 전의 규사가 지금도 존치한다는 신뢰성이 없어 규사광구 보다는 바다모래광구로 봄이 상당하고
나) 청구인이 2005. 7. 27. “변경허가”신청하여 2005. 8. 30. 피청구인이 불허가 하자 불복하여 제기한 청구외 행정심판(전남행심2005-74)에서 “청구인의 청구를 모두 기각한다.”고 재결되었고
다) ① 청구인은 2006. 2. 23. 이 사건의 “불허가”신청 지역에서 170ｍ 떨어진 새로운 해역에 “사용허가”를 신청하여 피청구인이 불허가하자 불복하여 제기한 청구외 행정심판(전남행심 2006-30)에서『불허가한 피청구인의 처분에 재량권을 일탈하거나 남용한 위법이 있다고 볼 수 없다 할 것이다』라는 사유로 기각재결 된 점, ② 전남대학교(산학협력단)의 “용역”에 의하면『“SS” 발생점에서 1.0ppm농도 범위는 서쪽으로 ○○반도 북쪽 덕산리 서쪽해역(약5km), 동~남쪽은 닭섬을 지나 ○○○ 주변 함평만 입구(약3km)까지 그리고 확산 폭은 평균 약1km이었다. 0.5ppm 이상의 고농도 해역은 “SS”발생점을 중심으로 서쪽 약12km, 동쪽 약8km, 남북 약1.5km로 나타난다.』고 밝히고 있어 청구인이 주장하는 이익비교교량의 견지에서도 피해(범위 등 피해전반)가 엄청나다는 점, ③ 수산업법 제15조제4항에 따라 “어촌계가 취득한 어업권은 이를 그 어촌계의 총유로 한다.”고 규정되어 있어 어업권에 따른 권리행사는 어촌계원이 아닌 주민은 그 가부를 결정할 수 없을 뿐 아니라 청구인이 제출한 어촌계의 약정 동의서에는 어촌계원 일부만 동의되어 있고, ④ 청구인이 제출한 행정심판 청구서 첨부물 제4항의 인증서(권리자의 동의서)인 “공증인가 법무법인 ○○○”에서 ○○○과 공증한 약정동의서와 이 사건 보충서면에 첨부된 서북어촌계와의 약정동의서 “제3항”에는 “청구인(갑 : 광업권자)은 어업권자(을 : ○○○, ○○어촌계장)에게 모래 20,000 루베를 연안침식방지를 위하여 해변에 투척한다(투척시기와 방법은 허가기간 내에서 상호 합의하에 조정한다).”고 약정되어 있어 청구인 스스로 규사채취에 따른 해안침식 피해를 인정한다 할 수 있을 것이고, ⑤ 2006. 7. 9. 허가지역을 이탈하여 골재를 채취하다가 ○○해양경찰에 적발되고도 같은 달 22.에는 허가지역을 90m 이탈하여 작업하다 피청구인의 지도를 받았고, 주야로 바다모래를 불법 채취하므로 단속을 구하는 민원에 따라 ○○해양경찰서의 협조를 받아 피청구인이 2006. 7. 6.～7. 27.(22일간)까지 청구인의 광구에서 조사한바, “101대성호” 등 연11척이 굴취 하였음에도 청구인이 피청구인을 경유하여 산업자원부장관에게 제출한 광물생산보고는 2006. 11. 9.의 10월분생산보고서 1회 뿐으로, 공유수면 점용면적이 적고 채취량이 얼마 되지 않는다는 청구인의 주장은 이미 신뢰회복의 원칙을 포기했다고 판단되고, ⑥ 청구인이 청구외 전라남도지사를 상대로 “변경허가”기간확인 행정소송(2004구합2929)에서 “청구인의 광물생산보고서는 원고(청구인)가 광업법상 광업권을 취소당하지 않고 유지하기 위한 방편으로 허위보고를 제출하였던 것에 불과하다.”고 한 허위진술은 이미 신뢰회복이 불가능하며, ⑦ 청구인의 규사 채취와 관련하여 2001. 11. 15. ○○군 ○○면 ○○리 ○○○ 외81명이 전라남도지사에게 “사용허가” 절대 반대 건의서 등을 수차례 제출하고, 2006. 12. 15.에는 ○○군 ○○면 ○○○ 어촌계원 및 ○○리 주민80명(어촌계원29명, 주민51명)이 전라남도지사(○○군수)에게 규사(바다모래)채취 반대 진정을 하는 등 지금도 지속적으로 반대하고 또한 ○○지적 제101호 경계지역인 ○○군에서도 규사채취를 반대하고 있다.
5) 결 론
가) 이러한 청구인의 제반사항을 검토하여 볼 때, 『공유수면 점ㆍ사용허가는 특정인에게 공유수면 이용권이라는 독점적 권리를 설정하여 주는 처분으로 그 처분의 여부 및 내용의 결정은 원칙적으로 행정청의 재량권에 속한다 할 것이고 이와 같은 재량처분에 있어서는 그 재량권 행사의 기초가 되는 사실인정에 오류가 있거나 그에 대한 법령적용에 잘못이 없는 한 그 처분이 위법하다고 할 수 없다고 할 것이라(대판2004.05.28. 2002두5016)』는 것을 인용하고
나) 청구인이 서북어촌계의 동의서(그것도 어촌계원의 일부만 동의)를 이 사건 보충서면에 첨부한 것은 청구인 스스로 서북어촌계를 권리자로 인정한 것이며, “변경허가” 신청시 필수적 구비서류인 권리자의 동의서를 첨부하지 않은 위법한 신청임을 인정한다고 볼 수 있고 “변경허가” 불허가의 행정행위가 치유될 수 없으며
다) 전남대학교(산학협력단)의 “용역”에서와 같이 규사(바다모래)채취가 해양생태계 변화에 광범위한 영향을 미친다고 아니할 수 없으며, 수산자원의 보호 등 공유수면의 적정한 관리를 위하여, ○○군에서는 2002. 5. 22.이후, ○○군은 2002. 8.부터, 진도군은 2002. 10.이후 규사채광을 목적으로 하는 “사용허가”를 불허하고 있으며
라) 청구인이 “변경허가”불허가에 대한 청구외 행정심판(전남행심 2006 -30)에서『신청지 인근 공유수면의 해양환경 및 생태계를 보전하기 위한 중대한 공익상의 필요가 있다 아니할 수 없어 공유수면을 적정하게 관리하여야 할 의무가 있는 피청구인의 공익상의 이유로 이 사건 신청에 대하여 불허가한 피청구인의 처분에 재량권을 일탈하거나 남용한 위법이 있다고 볼 수 없다 할 것이다.』라는 기각재결을 인용하였고
마) 만인이 사용해야 할 공유수면을 특정인인 청구인이 20년 이상 독점 사용하는 것은 공공의 이익에 반하는 행위로 청구인이 주장하는 이익비교형량의 견지에서 “용역”결과를 감안한다면 해양피해가 엄청나고 신뢰보호원칙에도 벗어난 원고의 주장과 만약 원고에게 허가할 경우 ○○○, ○○, ○○어촌계원과 인근에 산재한 총유어업권 등 어업인과 주민의 이익을 회복할 수 없을 뿐 아니라, ○○○ 어촌계원간 갈등이 첨예하게 대립하는 등 여러 가지 상황을 종합적이고 합리적으로 판단하여 불허가 처분한 것이므로 이 사건 불허가 처분은 법을 위반하였거나 재량권을 남용 또는 일탈한 위법 부당함이 없고 적법 타당한 행정행위라 할 것이므로
바) 청구인의 청구는 이유 없다고 인정되므로 기각재결 되어야 한다고 주장하는 것이다.
나. 청구인의 보충서면(2)에 대한 반론
1) 청구인의 본 사건 광업권인 ○○지적 제101호의 수역은 ○○군 ○○면 ○○리 닥섬(저도;楮島, 때로는 닭섬이라고도 칭함)지선에 소재하여 ○○수협(○○지소)소속인 ○○○어촌계 (2003.10.11 ○○어촌계가 ○○○어촌계로 명칭 변경)관할 수역으로 당해 어촌계에서 2006. 12. 15. 전라남도지사(○○군수)에게 규사(바다모래)채취 반대 진정서를 제출한바, 청구인은 진정인 중에는 “양식 종사자나 지주는 한명도 없고 상당수는 어촌계원도 아닌 그냥 일반 주민이다”고 청구인은 주장하나
가) 이 사건의 진정서에는 어촌계원(29명)과 주민(51명)으로 명확하게 구분 작성되어 명시되어 있고, “일련번호 26에 기재된 ○○군 ○○면 ○○리 645번지의 ○○○”은 어촌계원이면서 ○○양식 제10187호의 양식어업권내에서 130책을 부과ㆍ시설하여 양식 중에 있고, 그 외 ○○○(70책), ○○○(60책)등도 위와 같이 어촌계원이면서 양식업에 종사하고 있음이 명백한데도 청구인의 “양식종사자나 지주는 한명도 없고 상당수는 어촌계원도 아닌 그냥 일반 주민이다”는 주장은 그야말로 사업가로서 신뢰를 상실했다고 봄이 상당하고
나) 청구인이 이 사건 보충서면에서 제출한 서북어촌계의 동의서(어촌계의 동의서로 볼 수 없으나 미루어 본다는 것을 전제로 함)에는 62명이 동의 되어 있으나 어촌계원 여부도 확인한바 없고 어업인의 구분도 없이 작성된 동의서를 청구인은 “이사건 공유수면에 대한 권리자는 아니지만 서북어촌계 대표 및 계원으로부터도 동의서를 받았다”고 선심을 쓰듯 주장하나 ○○수협(○○지소)에 등록된 서북어촌계원은 206명(을제23호증)이 분명하여 수산업법 제15조제4항에 “어촌계가 취득한 어업권은 이를 그 어촌계의 총유로 한다.”고 규정되어 있음에도 청구인이 동의를 받았다는 62명(어촌계원 여부 미확인)으로는 총유어업권에 대한 가ㆍ부를 결정하는 권리 행사가 불가능할 것이며, 2006. 9. 29. 청구인이 공유수면 점ㆍ사용 변경허가(이하“변경허가”라고 함) 신청 당시 권리자의 동의가 누락ㆍ불비 되어 허가 조건이 충족되지 않았음을 청구인 스스로 자인하고 있는 것이다.
2) 청구인이 보충서면(2차)에서 제출한 공유수면의 해변가 (4필지-○○리 19-1, 30-4, 산18-18, 18-19) 지주들로부터도 모두 동의를 받았다고 주장하고 있으나
청구인이 동의를 얻었다는 토지를 표시하면 을제30호증과 같아 나머지 토지에 대한 청구인의 입증이 없고, 동의를 받았다는 4필지 중 3필지는 “○○계”의 “○○○”소유이나 토지소유자의 동의 의사표시도 없이 만연히 지적공부인 토지대장과 지적도등본, 등기부등본(그것도 열람용)만 첨부되어 있어 지적공부만 첨부하면 소유자의 동의가 되는 것인지 여부와 2006. 1. 20.작성된 “○○계”의 동의서와는 별개여서 청구인은 입증책임을 감수해야 할 것이며, 이 사건에서 다툼의 장소는 청구인의 광업권 피해범위 내인 4필지 지주들로부터도 동의를 받았다는 해변과 더 가까워서 바로 연접되어있는 닥섬(저도;楮島, 때로는 닭섬이라고도 칭함)주변에는 수 10필지의 토지가 소재하는데도 이에 따른 입증도 없이 모두 동의를 받았다고 주장한다.
3) 청구인은 육안 관측을 위주로 하여 주변의 김 양식 어장만을 들어 피해가 발생되지 않는다고 주장하나
가) 피청구인이 전남대학교에 의뢰하여 실시한 <○○군 주변 바다모래 및 규사채취로 인한 부유물 확산 용역중간보고서>(이하 “용역중간보고서”라고 함)은 별론으로 하여 이 사건의 해역의 해도(대한민국 수로국 발행 도엽번호 343호)를 통해 살펴보면 이 사건 해양의 조류 속도는 창조류는 2.7노트이고, 낙조류는 2.8노트로 이 사건의 광구에서 청구인이 주장하고 있는 흡착식 파이프 채광 방법으로 규사(바다모래)를 채취할 시 해수와 혼입된 규사(바다모래)는 채광선에 적채되고 물과 같이 다시 해양에 방류하게 되는 “SS”(부유성 현탁물질 ; suspended solid, 이하 “SS”라고 함)는 청구인의 채취 작업시간(청구인의 작업시간은 주야를 불문하고 작업할 때도 있었으나)을 최소 1시간으로 가정하고 자정시간도 1시간(유속을 갖는 조류는 유동에 의하여 확산ㆍ희석될 뿐 자정되기는 쉽지 않으나)으로 하여 해도상의 조류속도에 의하여 계산하여 본다면 1노트는 1시간당 1해리(1,852ｍ)의 속력이므로 낙조시 2.7노트 × 1,852ｍ ＝ 5,000.4ｍ여서 피해범위는 “용역중간보고서”와 같아 5.0㎞의 범위내의 어업권과 해양환경에 피해가 있을 것이고, 청구인의 작업강도에 따라 그 피해 범위는 확대 될 것이어서, 그 피해 범위 내에서의 어업피해는 산재한 어업권 피해뿐만이 아니고 해양생태계 변화에 따른 해양생물의 먹이연쇄 파괴로 수산자원과 어업자원(어류, 폐류, 해조류 등)의 도피, 성장불량, 저서생물의 안정적 서식처의 상실과 번식불량ㆍ폐사와 수많은 미생물이 규사(바다모래)채취시 발생하게 되는 부니와 지형 변화로 인하여 어장의 생산량의 감소는 당연한데도 청구인은 육안 관측을 위주하여 주변의 김양식 어장만을 들어 피해가 발생되지 않는다고 주장한다.
나) 만약 “SS”확산 범위를 5.0km로 볼 때의 피해 범위 내에 육안상 나타나는 양식어업권의 현황은 ○○○, 만풍, 서북어촌계의 총유어업권 20여건 871.46㏊이고, 허가어업은 11건으로 산재된 총유어업권과 어업 피해 범위는 “용역중간보고서”와 같이 정당함에도 청구인은 권리자가 아니라고 자의적으로 해석하면서도 서북어촌계에서 동의서를 받았고, 해변가의 토지 4필지의 소유자로부터도 동의를 받았다(지적공부만 첨부되어 있을 뿐 청구인과 토지소유자간 약정된바 없고 동의의사 표시도 없는)는 주장과 광업권이 있는 닥섬(저도;楮島)주변에는 수 10필지의 토지가 소재하는데도 이에 따른 입증도 없이 모두 동의를 받았다는 주장은 청구인의 자구행위로 볼 수 없는 법익균형의 원칙에도 벗어난 것이라 할 것이다.
다) 청구인의 “변경허가”신청해역은「수산자원보호구역」(건설부고시 제6호, 1982. 1. 8.)으로 관할 행정기관인 피청구인은 고갈되어 가는 수산자원 회복을 위해 동 해역에 수산종묘방류와 인공어초 투하와 해안침식방지시설사업 등을 계속하고 있고, 경계 해역인 인접 ○○군에서도 1998.～2006.까지 1,238,021천원을 투자하여 보리새우, 넙치, 대하 등 10개 어종 100,043천미를 방류하는 등 2개 시군이 해양자원조성 및 해양생태계 보호에 막대한 노력을 기울이는 것은 타당하며 앞으로도 계속해야 할 중대한 사안으로서 ○○군에서도 이건 ○○지적 제101호와 인접한 제110호 광구의 『공유수면 점ㆍ사용허가(이하 “사용허가”라고 함) 신청 건에 대하여 규사채취 판매로 얻은 사익보다는 불허가 처분으로 인하여 동일 수역 내 어업자원 및 해양환경의 보호 등 공익이 더 크다고 판단되어 ○○군 해양수산과-6463(2006. 8. 9.)호에 의거 수산자원 보호와 해양생태계보존을 위해「불허가」처분하였다.』고 하였으며
라) 청구인이 ○○어촌계 (청구인은 ○○○어촌계로 명칭 변경됐음에도)대표도 분명히 동의하였다고 주장하나 어촌계 대표를 겸하고 있는 ○○○은 청구인의 광구와 연접해 닥섬 사이에 소재하는 ○○양식 제10147호(김, 5.0ha)의 개인 어업권자로서 약정 동의서(그것도 약정서 3항에는『“갑”-광업권자 ○○○은 “을”-○○○에게 모래 이만(20,000)루베를 연안침식 방지를 위하여 해변에 투척한다.』고 명시되어 있어 규사(바다모래)채취로 인한 해안침식을 자인한다고 할 수 있고, 또 2006. 11. 27. 청구인이 보충서면에서 제출한 서북어촌계와의 약정동의서에도 같은 내용으로 명시됨)되어 있고 어촌계 대표를 겸하고 있는 자가 본인소유의 개인어업권에 대하여 약정 동의한 것을 마치 어촌계 전체가 동의한 것처럼 주장하고 있고
마) 청구인이 제출한 “주민동의서”는 그 제목에서도 알 수 있듯이 어촌계가 아닌 “주민동의서”이고 주민 45명이 동의되어 있으나, ○○수협(○○지소)에 등록된 ○○○ 어촌계원은 104명이여서 어촌계 동의서로 보기에는 어렵고, 동의 조건에서는『동의기간은 허가기간으로 한다, 연장할 시는 재동의를 받아야 한다. 광업권자 ○○○.』으로 확인 날인(날인 일시가 누락되어 있음)되어 있어 신규 “사용허가” 신청이 아닌 이상, 이 사건과 같이 공유수면 점ㆍ사용 기간만을 연장할 시 신청하게 되는 “변경허가” 신청에는 당해 주민과 재동의를 받겠다는 청구인의 약속 이행이 필요하거나 아니면, 신규 “사용허가”신청 시 소요될 주민동의서를 이 사건에 첨부하였다고 볼 수 있고
바) 청구인이 제출한 “약정동의서”의 “○○계”는 ○○군 ○○면 ○○리 ○○마을의 직계손 45명이 친목도모를 목적으로 조성된 1개 마을의 동중계인 “○○계”(어촌계의 명칭이 아님)와의 약정동의서를 청구인은 존재하지도 않는 “○○어촌계”의 동의를 받았다고 주장함은 신뢰회복이 불가능한 사유이며, 어촌계 어업권은 수산업법 제15조제4항에서 “어촌계가 취득한 어업권은 이를 그 어촌계의 총유로 한다”고 규정되어 있어서 어촌계 총 회의록도 없이 서명된 위와 같은 1개 마을의 동중계와의 약정동의서를 빌미하여 청구인은 이 사건 공유수면에 대한 권리자로부터 동의를 받고 요구사항을 말끔히 해소하였다고 주장하고 있고
사) 청구인이 보충서면에 첨부한 서북어촌계의 동의서(청구인은 이사건 공유수면에 대한 권리자는 아니지만 ○○어촌계 대표 및 계원으로부터도 동의서를 받았다고 주장함)는 2006. 9. 29. “변경허가”신청 당시 권리자의 동의가 누락되어 요건이 충족되지 않았음을 청구인 스스로가 자인하고 있을 뿐, “변경허가”신청 당시 불허가 요인이 해소되고 행정행위가 치유될 수 있는 요건이 아니며, 이 건의 동의자는 62명으로 어촌계원 여부를 확인한바 없으나, ○○수협○○지소의 서북어촌계원수는 206명이여서 수산업법 제15조제4항에 따른 총유어업권에 관한 권리행사는 어촌계원이 아닌 주민은 그 가부를 결정할 수 없다고 할 것이어서 청구인의 주장은 설득력이 없고, 이 사건 광구의 관할 어촌계인 ○○○ 어촌계원(29명)과 주민(51명)은 2006. 12. 15. 현재도 청구인의 규사(바다모래)채취를 반대하고 있고, 이 사건 광구 ○○지적 제101호 경계지역인 ○○군에서도 규사채취를 반대하고 있다.
4) 청구인의 위와 같이 신뢰할 수 없는 주장은 그에 따른 결과 발생이 청구인에게 불이익이 오더라도 감수할 수밖에 없다고 생각되는 경우, 즉 그 결과 발생을 청구인이 긍정하였을 경우인 미필적 고의행위여서 보호받을 수 없는 주장이며 재결청의 판단을 흐리게 하는 행위라 할 것이다.
다. 청구인의 보충서면(3) 주장에 대한 반론
1) 청구인은 “동중계(일명 ○○산 - ○○리 해안가 토지소유자들의 모임)의 계원인 ”○○○“을 증인으로 하여 김 양식장에 영향을 미치지 않고 공유수면 인근 거주자 등이 모두 동의를 하고 청구인이 ○○○ 어촌계에 투척하기로 한 모래 20,000루베는 해안가에 해수욕장을 만들기 위한 모래라고 주장하면서 ○○○ 어촌계장 ○○○이 동의를 하였으므로 ○○○ 어촌계가 동의를 하였다는 취지로 주장하고 있으나
가) 청구인이 제출한 인증서(권리자의 동의서 ; 등부 2006년 제663호, 공증인가 법무법인 ○○○)에는 (을)어업권자 : ○○○으로 기재되어 있어 청구인과 어업권자 “○○○”과의 “약정 동의서”이고, 이 사건의 광구와 연접된 지역에는 “○○○”의 개인 어업권이 설정되어 있으며, 그 인증서의 제3항에는 “(갑)인 광업권자 ○○○이 (을) 어업권자 ○○○에게 모래 20,000루베를 연안침식방지를 위하여 해변에 투척한다(투척시기와 방법은 허가기간 내에서 상호 합의하에 조정한다).”고 어업권자 “○○○”과 약정(청구인의 보충서면에 첨부한 서북어촌계와의 약정동의서 3항의 내용도 같음)하여 놓고는 청구인의 사정이 불리하게 되자 지금에 와서는 ○○○ 어촌계 관할해역에 소재하는 체험관의 해수욕장을 만들기 위한 모래라고 주장하는데, 그렇다면 서북어촌계와의 약정동의서 3항의 “모래 20,000루베를 연안침식방지를 위하여 해변에 투척한다.” 는 약정 내용도 입증이 필요하다고 할 것이다.
나) 청구인의 “주민 동의서”는 일련번호 1번부터 45번까지 주민 45명이 동의되어 명시된 그대로 주민 동의서일 뿐이고, 그 후면에 첨부된 “약정 동의서”는 (을)○○계 대표 “○○○”가 대표하여 일련번호 1번에서 42번까지와 추가분 일련번호 1번에서 35번까지 작성되어 총 77명이 서명되어 있으나 이의 “○○계”는 어촌계 명칭이 아니므로 어촌계의 동의서로 볼 수도 없을 뿐 아니라 추가분에서는 대부분 여자(37명)가 동의되어 있고
다) 어촌계장을 겸임하고 있는 어업권자인 “○○○”은 개인 어업권자로써 등부 2006년 제663호의 “인증서”와 “주민 동의서” (42명 날인자 중) 1번과 “○○계” 약정 동의서의 34번란에서도 날인하여 3번 중복 동의 날인 되어 있고, 현지 주민을 통하여 탐문한 바, “○○계”의 약정 동의서의 추가분 1번에 기재된 “○○○”는 “○○○”의 처이고, 추가분 21번에 기재된 “○○○”은 7번에 기재된 “○○○”의 처이고, 추가분 28번에 기재된 “○○○”은 17번에 기재된 “○○○”의 처이고, 추가분 34번에 기재된 “○○○”은 36번에 기재된 “○○○”의 처로써 “○○계”의 “약정동의서”는 37명이 여자로써 부부간에 동의하여 부풀리기 식으로 동의 날인되어 있어 청구인이 제출한 이러한 동의서 및 약정서로는 수산업법 제15조제4항의 “어촌계가 취득한 어업권은 이를 그 어촌계 총유로 한다.”고 규정되어 있어 어촌계 소유 총유어업권에 대하여 어촌계원 여부도 확인된바 없이 작성된 위와 같은 동의서로는 어촌계의 동의서로 보기에는 결여되어 있을 뿐 아니라, 어촌계 총유어업권에 대한 가부도 결정할 수 없다 할 것이다.
라) 이 사건의 광구와 공유수면 점ㆍ사용허가 변경(이하 “이 사건 변경허가”라고 함) 신청 해역의 피해 반경 5.0㎞이내에는 ○○○, 만풍, 서북어촌계 소속의 총유어업권 20건이 산재하고 있고, 허가어업인 구획어업은 11건이 산재하고 있음에도 이에 대한 입증도 없이 작성된 약정서 또는 동의서로는 청구인이 주장하는 “본건 광물 채굴과 실제로 관련이 있는 권리자들은 이미 모두 동의를 하고 있다”는 주장은 억지에 불과하며, 청구인의 인증서(권리자의 동의서 ; 등부 2006년 제663호, 공증인가 법무법인 ○○○)의 약정 동의서 중 약정자인 (을) “어업권자 ○○○”을 “어업권자 ○○○ 어촌계장 ○○○”으로 변경 정정하였다 하여 수산업법 제15조제4항에 따른 어촌계 총유어업권에 대한 권리행사의 여건에 충족할 수도 없으며, 이 사건의 쟁점이 되는 “이 사건 변경허가”신청 당시 피청구인이 2006. 10. 17. 불허가 통지한 행정행위도 치유될 수 없어서 청구인만이 위와 같이 권리자로 인정하고 있을 뿐이다.
마) 청구인은 “동중계”(일명 ○○산 - ○○리 해안가 토지소유자들의 모임)의 계원인 “○○○”을 증인으로 하여 법정 증언토록 하였으나, “동중계”의 본 명칭은 약정동의서와 같이 “○○○”가 대표하는 “○○계”이고, 이 “○○계”는 ○○○어촌계 소속 마을 중에 하나인 ○○군 ○○면 ○○리 ○○마을의 직계손 45명이 마을의 친목도모와 상부상조를 목적으로 하는 동중계에 불과하여 그 계원의 일부가 ○○○ 어촌계원일 뿐이고, 어촌계의 명칭도 아니며 ○○○ 어촌계에 상응하여 권리 행사할 수도 없으며, “○○계”계원인 청구외(증인) “○○○”은 ○○군 ○○면 ○○리 지역 어민 일동 82명이 전라남도지사에게 “이 사건 변경허가”를 반대하는 건의서의 60번에서 반대 서명 날인하고도 청구인이 제출한 “○○계” 대표 ○○○가 대표하여 작성된 “약정 동의서”의 41번에도 서명하여 2중으로 서명 날인하고도 청구인이 제출한 보충서면(3차)에 첨부된 법정 증언에서는 “어업권자 ○○○이 원고(청구인 - ○○○)으로 부터 받기로 한 모래 20,000루베는 해안가에 소재한 체험관에 해수욕장을 만들어 관광객을 유치하기 위한 것이다”라고 증언하여 청구인이 제출한 “등부 2006년 제663호”의 공증 인증서 내용까지도 부인하고 있어 그 증언의 신뢰성은 없다고 할 것이다.
2) 청구인은 피청구인이 재결청의 형성재결을 아예 인정하지 않았고 환경 친화적으로 채취 작업이 이루어지도록 할 수 있음에도 불구하고 지금도 합리적인 이익교량을 하기 보다는 피해 발생에 대한 막연한 추측성 우려에만 기하여 불허가 처분을 하여 재량권을 일탈하거나 남용한 위법한 처분이라는 취지로 주장하고 있으나
가) 피청구인은 재결청의 형성재결을 아예 인정하지 않았다고 하나 이 사건에 대해서는 전라남도와의 공유수면 점ㆍ사용 허가기간 확인(광주고등법원 2006누278호) 소송에서 전남도의 화해권고안 수용에 따른 허가기간연장(2006. 6. 14.～2006. 10. 31. 140일간)으로 청구인이 소송을 취하하였기 이미 치유된 상태이고
나) 청구인의 “이 사건 변경허가”신청은 ○○군 민원조정위원회 심의 결과에 따라 불허가 처분(2005. 8. 30.)된 적이 있고, 수산자원의 보호와 해양환경 및 생태계를 보전하고 다수의 공공복리를 위하여 피청구인은 “이 사건 변경허가” 신청에 대해서 불허가처분(2006. 10. 17.) 하였고, 건의서, 진정서, 항의서한과 청구인의 “이 사건 변경허가”신청 해역 경계 해역의 관할 시군인 ○○군에서도 반대를 하고 있고, 청구인이 어촌계의 동의를 받았다는 ○○○ 어촌계에서는 2006. 12. 15. 현재도 전라남도지사(○○군수)에게 규사(바다모래)채취 반대 진정서를 제출하여 반대하고 있다.
다) 청구인은 전남도의 화해권고안 수용에 따른 허가기간연장(2006. 6. 14.～2006. 10. 31. 140일간)기간 동안인 2006. 7. 9. 허가지역을 이탈하여 골재를 채취하다가 ○○해양경찰서에 적발되었고, 같은 달 22.에는 허가지역을 90ｍ 이탈하여 바다모래를 채취하다 피청구인의 지도를 받았고, 또 ○○ 해양경찰서에서 피청구인에게 행정처분을 의뢰한 관련공문에 의하면, 청구인은 2000. 9. 1.～2005. 8. 31.까지 허가지역을 이탈하여 불법으로 규사를 채취하다가 7차례에 걸쳐 ○○해양경찰서에 적발되고도, 청구외 전라남도지사와 행정소송(광주지방법원 2004구합 2929)에서 원고 본인이 작성한 광물생산보고서를 “광업법상 광업권을 취소당하지 않기 위한 방편으로 허위보고서를 제출하였다”고 진술하면서, 주야로 바다모래를 불법 채취하여 해양생태계 파괴와 어획감소 등으로 단속을 구하는 지선 어업인의 방문 및 전화민원에 따라 ○○해양경찰서의 협조를 받아 피청구인이 2006. 7. 6.～ 7. 27.(22일간)까지 청구인의 광구에서 바다모래(규사)굴취 상황을 조사한바, “101대성호”, “2002태영호”, “99효성호” 등 연11척이 굴취 하였음에도 청구인이 직접 작성하여 2006. 11. 9. ○○군을 경유하여 산업자원부장관에게 제출한 2006년분 광물생산보고서는 10월분생산보고서(채취일 : 10.31. 채취량 : 2,200톤) 단1회 뿐이고, 2005년분은 2005. 9.(일시미상)에 제출한 8월분광물생산보고에서 2,050톤을 생산 판매하였다고 단 1회만 신고하여 청구인의 연간 채취량은 전혀 신뢰할 수 도 없으며, 전체 채취량에 대해서도 신빙성이 없다 할 것이어서 이러한 기만행위는 청구인의 사정변경으로 인하여 청구인이 인식할 수 있는 경우에 해당되어 보호받을 수 없는 주장이며, 이익교량의 대상으로도 볼 수 없다 할 것이다.
라. “이 사건 변경허가” 신청 해역의 바다모래(규사)채취시 피해범위는 피청구인이 전남대학교에 의뢰하여 실시한 <○○군 주변 바다모래 및 규사채취로 인한 부유물 확산 용역중간보고서>(제20호증)와 같이 5.0㎞의 범위내의 어업권과 해양환경에 피해가 있을 것(을제21, 22,31호증)이고, 청구인의 작업강도에 따라 그 피해 범위는 확대 될 것이어서, 그 피해 범위내에서의 어업피해는 산재한 어업권 피해뿐만이 아니고 바다모래(규사)채취시 해양생태계 변화에 따른 해양생물의 먹이연쇄 파괴로 수산자원과 어업자원(어류,폐류,해조류 등)의 이서(移棲)와 도피, 성장불량, 저서생물의 안정적 서식처 상실과 번식불량ㆍ폐사와 헤아릴 수 없이 많은 미생물이 사멸하게 되고, 바다모래(규사)채취시 부니(부유성 현탁물)발생은 당연하고 해저면의 해구(구덩이)형성과 이로 인하여 제2차적으로 조류에 의한 되메움 현상이 청구인의 작업강도에 따라 반복되면서 바다모래(규사)가 이동하여 해양생태환경이 변하고 어장의 생산량 감소는 당연한데도 청구인은 육안 관측을 위주하여 주변의 김 양식 어장만을 들어 김 양식 기간에는 바다모래(규사)채취를 하지 않으므로 피해가 발생되지 않는다고 주장하면서 피해 발생에 대한 막연한 추측성 우려에만 기하여 불허가 처분을 하여 재량권을 일탈하거나 남용한 위법한 처분이라는 주장은 청구인의 자구행위로 볼 수 없는 법익균형의 원칙에도 벗어났다 할 것이다.
3) 청구인은 행정심판청구를 인용하심으로써 청구인으로 하여금 광업권자로서의 권리를 행사할 수 있도록 해달라는 취지로 주장하고 있으나
가) 피청구인이 2004. 8. 11. “이 사건 변경허가” 신청 광구에서 바다모래(규사)를 채취하여 대한광업진흥공사에 성분분석을 의뢰한 결과 규사함량이 84.5%로 광업법(법제29조 제1항, 광업업무처리지침 제18조의2 제2항과 제20조 제1항)상 규사광 기준인 90.0%에 미달하여 청구인의 주장대로 20여년 이상 연속적으로 규사를 채취하여 이미 규사광의 조건을 상실한 것으로 판단할 수 있고, 이에 맞서 청구인은 이 건의 광구내 3곳에서 광물을 채취하여 성분분석을 하였는데 규사함량이 91.36％, 89.20％, 90.24％였다고 주장하고 있으나 이의 검사일은 1993. 12. 6.이여서 청구인의 주장대로 20년 이상 규사를 채취하고도 13년 전의 규사가 해저면에 지금도 존치한다고는 볼 수 없고, 신뢰성이 없어 규사광구 보다는 바다모래광구로 봄이 상당하고
나) 청구인의 “이 사건 변경허가” 신청 해역은「수산자원보호구역」으로 관할 행정기관인 피청구인은 고갈되어 가는 수산자원 회복을 위하여 동 해역에 계속적인 사업을 해야 하고, 청구인의 번복된 주장으로 계측할 수도 없는 바다모래(규사)채취량으로 인하여 채취장소에는 해구(구덩이)가 생기고 조류에 의하여 “되메움” 되면서 주변의 모래가 이동하고 이러한 상황이 계속적 반복으로 인하여 해양생태계 변화에 광범위한 영향을 미친다고 아니할 수 없다고 밝혀지고 있고, 수산자원의 보호 등 공유수면의 적정한 관리를 위하여 인근의 ○○군에서는 2002. 5. 22.이후, 신안군은 2002. 8.부터, 진도군은 2002. 10.이후 규사채광을 목적으로 하는 공유수면 점ㆍ사용허가를 피청구인과 같이 일관되게 불허하고 있고
다)『공유수면의 점ㆍ사용허가는 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 수반하는 이른바 수익적 행정처분으로서 법령에 행정처분의 요건에 관하여 일의적으로 규정되어 있지 아니한 이상, 처분여부에 관한 판단권이 행정청에 유보되어 있는 재량행위에 속하고, 따라서 행정청으로서는 법령상 따로 근거규정이 없다고 하더라도 공유수면의 위치, 형상, 주위의 상황, 신청 사업계획의 규모나 내용 등에 비추어 볼 때 당해 사업으로 말미암아 결과 될 상황 등을 고려하여 사업계획 내용이 부적정하거나 공익상 이유로 제한할 필요가 있을 때에는 이를 불허가할 수 있다고 할 것이며, 다만 그 재량권의 행사에 있어서 합리성을 결여한 것으로 인정되는 경우에 한하여서만 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법한 처분이 된다(대법원 2003. 2. 28. 선고 2002두8763판결)』고 판시한 바 있고
라) 청구인의 공유수면 점ㆍ사용신청 불허가처분 취소 등 청구에 대한 청구외 행정심판(전남행심 2006-30)에서『신청지 인근 공유수면의 해양환경 및 생태계를 보전하기 위한 중대한 공익상의 필요가 있다 아니할 수 없어 공유수면을 적정하게 관리하여야 할 의무가 있는 피청구인의 공익상의 이유로 이 사건 신청에 대하여 불허가한 피청구인의 처분에 재량권을 일탈하거나 남용한 위법이 있다고 볼 수 없다 할 것이다.』라는 기각재결 한 바 있다.
4) 결 론
가) 이러한 청구인의 제반사항을 검토하여 보면, 공유수면 점ㆍ사용허가는 특정인에게 공유수면 이용권이라는 독점적 권리를 설정하여 주는 처분으로 그 처분의 여부 및 내용의 결정은 원칙적으로 행정청의 재량권에 속한다 할 것이고 이와 같은 재량처분에 있어서는 그 재량권 행사의 기초가 되는 사실인정에 오류가 있거나 그에 대한 법령적용에 잘못이 없는 한 그 처분이 위법하다고 할 수 없다고 할 것이어서 피청구인의 불허가 처분으로 청구인이 입게 될 불이익을 감안한다 하더라도
나) 피청구인의 입장에서 보면, 만인이 사용해야 할 공유수면을 특정인이 20년 이상 독점 사용하여 청구인이 주장하는 이익비교교량의 견지에서도 해양환경피해가 엄청나고 이에 따른 어장 피해도 엄청나서, 앞서 본바와 같이 수산자원보호구역내에 위치한 이 사건의 광구에서 규사채취 판매로 얻은 사익보다는 불허가 처분으로 동일 수역내 수산자원 및 해양환경의 보호 등 공익이 더 크다고 판단되며
다) 신뢰보호원칙에도 벗어난 원고의 억지 주장과 만약 원고에게 허가할 경우 한번 훼손된 해양생태계 환경은 회복할 수 없을 뿐 아니라, 인근에 산재한 어촌계 총유어업권과 구획어업허가 등 각종 어장 피해로 어촌계원 또는 어업인 사이에 갈등이 첨예하게 대립하는 등 여러 가지 상황을 종합적이고 합리적으로 판단하여 불허가한 처분은 법을 위반하였거나 재량권을 남용 또는 일탈한 위법 부당함이 없고 법익균형의 원칙에서도 적법 타당한 처분이라 할 것이다.
라) 그러므로 청구인의 이 사건 청구는 이유 없다고 인정되므로 기각재결 되어야 한다고 주장하는 것이다.
4. 이 사건 처분의 위법·부당여부
가. 관계법령
1) 광업법 제47조, 제47조의2
2) 공유수면관리법 제1조, 제5조, 제6조, 제7조, 제14조
3) 공유수면관리법시행령 제3조, 제6조, 제9조, 제11조
4) 공유수면관리법시행규칙 제2조
5) 수산업법 제15조
나. 사실의 인정
행정심판청구서, 답변서, 기타 관계서류의 각 기재에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
1) 청구인이 제출한 광업원부(등록번호 제53591호) 의 기재 내용은 다음과 같다.
○ 접 수 : 1979. 9. 11. 제4861호
○ 소 재 지 : 전남 ○○군 ○○면
○ 광업지적 : ○○ 제101호
○ 면 적 : 규사 광종 223ha
○ 존속기간(연장) : 2000. 9. 1.～2007. 8. 31.(7개년)
2) 청구외 전라남도지사는 1980. 2. 29. 청구인에게 시업안인가서를 교부하였는데 그 인가 조건은 ① 광산보안법 제5조에 의한 광업권자의 의무를 충실히 준수하여 광산개발로 인한 재해와 공해예방을 철저히 할 것, ② 작업 착수전 공유수면관리법 제4조의 규정에 의거 공유수면 점용허가를 득한 후 작업에 착수할 것, ③ 광산을 개발함에 있어 관련되는 관계법규를 충실히 준수할 것, ④ 위 사항을 이행하지 아니하거나 새로운 공익장애가 발생할 때에는 하시라도 인가를 취소할 수 있다는 내용이었다.
3) 청구인의 공유수면 점·사용변경허가신청(2006. 9. 29.)에 대하여 피청구인은 2006. 10. 17. 청구인에게 공유수면 점·사용허가변경 불허가처분 통지를 하였는데 그 불허가 처분서의 내용은 다음과 같다.
《민원 현황》
- 민 원 명 : 공유수면 점·사용변경허가신청(2006. 9. 29. 접수)
- 신 청 인 : 광주. ○구 ○○동 440 ○○아파트 ○○○
- 위 치 : ○○군 ○○면 닥섬지선(○○지적 제101호) 공유수면
- 목 적 : 규사채취
- 면 적 : 10,000㎡
- 변경허가신청기간 : 2006. 11. 1.～2011. 10. 31.(5년간)
- 광업권 존속기간 : 2007. 8. 31.
《불허가 사유》
- 우리군은 공유수면관리법 제1조 및 제4조의 규정에 의거 공유수면의 적절한 보호와 효율적인 이용을 도모하고 공공복리의 증진에 이바지하기 위하여
- 신청해역 인근에 1997.과 2000.에 인공어초 218ha를 시설하였으며, 2000.부터 14,700천원을 투자하여 지속적으로 대하, 보리새우 등을 방류하였고 종묘생산자 등 어업인들도 수회에 걸쳐 무상 방류하여 인위적으로 자원을 조성하였으며, 신청해역과 연접한 ○○군에서도 1998.～2006.까지 1,238,021천원을 투자하여 전복 등 10개 어종 100,043천미를 방류하여 수산자원 회복 및 어업인의 소득증대에 심혈을 기울이고 있고
- 귀하가 신청한 해역은 국토의계획및이용에관한법률 제6조제4호의 규정에 의한 “자연환경보전지역”으로서 수산자원의 보호·육성 등을 위하여 1982. 1. 8. 건설부고시 제6호에 의해 지정된 수산자원보호구역으로 보존가치가 매우 높은 지역이며
- 귀하께서는 2005. 7. 27. 동 해역에 공유수면 점·사용 변경허가를 신청하였으나 우리군에서는 민원조정위원회를 거쳐 불허가 처분(2005. 8. 30.) 하였으며, 전남도 행정심판(공유수면 점·사용 변경허가신청 불허가처분 취소등 청구)에서 기각재결(2006. 2. 6.)된 바 있고
- 신청해역은 수산업법 제8조의 규정에 의한 다수의 어업권과 구획어업 등이 설정되어 있으며, 규사채취시 발생된 부유물질과 부니, 오·탁수 확산 등으로 인한 어업생산량 감소, 어류의 서식처 및 산란장 이동 등 수산자원의 감소 또는 고갈과 해양환경의 변화로 생태계의 교란, 해안침식, 사구유실, 방조제 및 선착장 붕괴 등 다양한 피해가 우려되고 있으므로
- 수산자원의 보호와 해양환경 및 생태계를 보존하고 다수인의 공공복리 증진을 위해 귀하가 제출한 공유수면 점·사용 변경허가 신청 건은 불허가 처분함
4) 청구인이 제출한 권리자 동의서의 기재에 의하면, 2006. 1. 18. 어업권자 ○○○과 약정 동의한 것을 확인할 수 있으며, 2006. 1. 20. ○○계 대표 및 계원들이 동의한 것을 되어 있고, 2006. 11. 27. ○○어촌계 대표 및 계원들이 동의한 것으로 되어 있으며, 2007. 1. 17. ○○○어촌계 대표 ○○○과 2006. 1. 18.자 약정동의서의 내용 중 일부를 정정(갑은 을에게 모래 20,00루베를 연안침식방지를 위하여 해변에 투척하되, 위 모래 20,000루베는 ○○○어촌체험관 뒤편 해수욕장용으로 사용키로 한다.)하는 것으로 되어 있음을 알 수 있다.
5) ○○수협○○지소장은 2006. 1. 25. 피청구인에게 서북, ○○○ 어촌계원 명단을 통보 하였는데, 이 자료에 의하면 ○○○어촌계원은 총 104명이고, ○○어촌계원은 총206명인 것으로 되어 있고, 피청구인이 제출한 어장연락도에는 신청지 인근 어업권 현황이 기재되어 있는데, ○○○ 13건, 만풍 4건, 서북 3건으로 총 20건의 어업권이 있는 것으로 되어 있으며, 청구인은 ○○면 ○○리 19-1번지 소유자 ○○○과 ○○면 ○○리 30-4외 2필지 소유자 ○○○에 대하여 동의를 받았다고 주장하고 있고, 피청구인은 동의를 받지 않았다고 주장하고 있음을 알 수 있다.
6) 대한광업진흥공사에 광물분석을 의뢰하여 피청구인이 제출한 신청지에 대한 규사함량 시험성적서(2004. 9. 7.)를 보면 시험결과 규소함량이 84.5%임을 확인할 수 있고, 청구인이 제출한 한국자원연구소의 성분분석 성적서(1993. 12. 6.)에는 3개 시료에서 규소함량이 91.36%, 89.20%, 90.24%로 되어 있음을 알 수 있다.
7) 피청구인이 제출한 광물생산보고서에 의하면, 청구인은 2005. 8.에 2,050톤, 2006. 10.에 2,200톤을 생산하였음을 알 수 있다.
8) 피청구인이 제출한 ○○군 주변 바다모래 및 규사채취로 인한 부유물 확산 모의실험 보고서에 의하면, 해사 채취로 인한 SS 발생점에서 1.0 ppm 농도범위는 ○○반도 북쪽 덕산리 서쪽해역(약5km), 동～남쪽은 닭섬을 지나 ○○○ 주변 함평만 입구(약3km)까지 영향을 미치는 것으로 되어 있고, 바다모래(규사) 채취 해양환경 영향연구 용역보고서에 의하면, 규사함량의 미달, 부유물질 농도의 확산 범위가 최대 10km로 부유사 발생시 어업 생물의 생산량 감소율이 10～30% 정도로 나타났으며, 또한 규사(바다모래) 채취시 광범위한 영향을 미치는 것으로 되어 있음을 확인할 수 있다.
다. 판 단
1) 공유수면 점·사용허가는 특정인에게 공유수면 이용권이라는 독점적 권리를 설정하여 주는 처분으로서 그 처분의 여부 및 내용의 결정은 원칙적으로 행정청의 재량에 속한다고 할 것이고, 이와 같은 재량처분에 있어서는 그 재량권 행사의 기초가 되는 사실인정에 오류가 있거나 그에 대한 법령적용에 잘못이 없는 한 그 처분이 위법하다고 할 수 없다고 할 것인바(대판 2004. 5. 28. 2002두5016),
2) 청구인의 주장에 대하여 살펴보면, 청구인의 경우 공유수면 점용면적과 채취량이 많지 않아서 이 사건 공유수면에서의 규사채취로 인하여 수산자원의 감소 또는 해양환경에 악영향을 미쳤다는 구체적인 조사 자료나 증거도 없으며, 청구인의 규사채취 작업은 채광선에서 흡착선 파이프를 이용하여 곧바로 규사를 빨아 올려 그대로 반출하는 채광법을 사용하고 있어서 부니발생량이 극히 미량에 불과하므로 인근 어업권자들이나 해양환경에 미치는 영향은 사실상 거의 없고, 청구인은 이 사건 공유수면 점·사용허가신청을 하면서 공유수면관리법상 동의가 필요한 권리자 및 인근 주민들로부터 많은 비용을 들여 동의를 받았으며, 해양생태계를 보호하기 위하여 보다 구체적인 허가기준을 설정하여 지속적이고 강화된 사후관리를 통하여 예상되는 피해를 최소화 시켜야 할 것인데, 그러한 조치를 강구하지도 아니한 채 해양환경오염이나 수산자원피해를 유발할 우려가 있다는 막연한 추측만을 가지고 청구인의 허가신청을 불허가한 것은 처분의 명확성이 결여되어 위법하고, 해양자원 중 하나인 규사의 채광을 위하여 많은 자본을 투자하여 각종 시설을 구비한 광업권자로서는 허가 여부에 따라서 큰 경제적 손실을 입게 된다는 점과 청구인은 위 자연환경보전지역 지정 전에 이미 이 사건 신청지에서 광업권을 설정등록하고 시업안인가를 받았으며, 국토이용관리법이 정한 바에 따른 신고까지 필하였으므로 위와 같은 사유로 청구인의 연장허가신청을 받아들이지 않고 채취행위를 제한하여서는 안 될 것이라는 점 등을 감안한다면 이익비교교량의 견지에서 볼 때 이 사건 처분은 재량권을 남용하거나 일탈하여 위법하다는 청구인의 주장에 대하여 살피건대
가) 청구인은 자연환경보전지역 지정 전에 이미 이 사건 신청지에서 광업권을 설정등록하고 시업안인가를 받았으며, 구 국토이용관리법이 정한 바에 따른 신고까지 필하였으므로 청구인의 연장허가신청에 대하여 채취행위를 제한하여서는 안 될 것이라는 청구인의 주장에 대하여 인정한다고 하더라도 공유수면관리법 제1조에서 “이 법은 공유수면의 보전ㆍ이용 및 관리에 관하여 필요한 사항을 규정하여 공유수면의 적절한 보호와 효율적인 이용을 도모함으로써 공공복리의 증진에 이바지함”을 목적으로 하는 것에 비추어 볼 때, 피청구인의 공유수면 점·사용변경허가는 공공복리 증진을 위한 중대한 공익상의 필요에 의해 제한될 수밖에 없는 행위로서 수산자원 보호와 해양생태계 보호를 위해 막대한 예산을 투자하여 인공어초 투하 및 수산자원 방류를 지속적으로 하고 있는 점, 이 사건 해역은 자연환경보전지역으로 수산자원의 보호·육성을 위해 수산자원보호구역으로 지정·관리하고 있는 점 등을 인정할 수 있고
나) ○○대학교 해양시스템 보전 전공 ○○○ 연구원의 ○○군 주변 바다모래 및 규사채취로 인한 부유물 확산 모의실험 보고서 및 여수대학교 수산해양연구원의 ‘바다모래(규사) 채취가 해양환경에 미치는 영향에 대한 연구용역 보고서’에 따르면 규사채취가 해양생태계 변화에 광범위한 영향을 미친다고 아니할 수 없으며, 해양자원의 보호 등 공유수면의 적정한 관리를 위하여 인근 ○○군은 2002. 5. 22.이후, ○○군과 ○○군은 2002. 8. 및 2002. 10.이후 규사채광을 목적으로 하는 공유수면 점·사용허가를 불허하고 있으며, 피청구인 역시 규사채취를 목적으로 한 공유수면 점·사용허가를 신청한 건에 대하여 2000. 8. 이후 일관되게 공익적 사유로 불허가 처분하였던 점을 인정할 수 있으며
다) 우리 행정심판위원회에서도 일관되게 규사채취가 해양생태계의 변화에 영향을 미친다는 판단에 따라 ○○군수를 상대로 행정심판을 제기한 공유수면 점·사용 변경허가신청 불허가처분 취소청구에 대하여 기각하는 등 ○○군수를 상대로 한 6차례의 행정심판 각각에 대하여 기각한바 있고, 청구인이 2005. 11. 28.과 2006. 4. 6. 피청구인을 상대로 제기한 공유수면 점·사용허가신청 불허가처분 취소등 청구사건에서도 각각 2006. 2. 6.과 2006. 6. 22. 기각한바 있으며
라) 유사 사건인 청구외 (주)○○광업 대표 ○○○이 ○○군수를 상대로 행정소송을 제기하여 1심에서는 공유수면 점·사용변경(기간연장)허가신청불허처분취소 인용판결(2004. 8. 19.)을 받았으나, 피청구인이 항소한 2심에서 이 사건 처분 사유인 해양환경파괴 예방과 수산자원보호를 위한 공유수면의 적절한 보호와 효율적인 관리를 위한 목적에 따라 이 사건 처분이 적법한 것으로 판단하여 원고의 청구를 기각(2005. 6. 16.)한 바 있고, 2005. 8. 31. 최종 상고심인 대법원 판결에서도 원고의 상고를 기각한 바 있으며
마) 공유수면관리법 제7조제1호는 “관리청은 점ㆍ사용허가를 함에 있어 당해 허가로 인하여 피해가 예상되는 권리로서 대통령령이 정하는 권리를 가진 자가 있는 경우에는 당해 권리를 가진 자가 공유수면의 점ㆍ사용에 동의한 경우를 제외하고는 이를 허가하여서는 아니 된다.”고 규정하고, 공유수면관리법시행령 제11조제1항은 “법 제7조 본문에서 ‘대통령령이 정하는 권리를 가진 자’라 함은 점ㆍ사용허가를 받은 자, 수산업법 규정에 의한 입어자, 어업면허를 받은 자, 해상종묘생산어업 또는 구획어업의 허가를 받은 자를 말한다.”고 규정하고 있는바, 청구인은 신청지 인근 해역의 어업권자 ○○○과 ○○어촌계 대표, 계원, 주민들의 동의서를 피청구인에게 제출하였는데, 피청구인이 이 사건 불허가처분을 하면서 권리자의 동의서를 받아야 할 범위에 대하여 규사채취로 인한 피해의 범위를 광범위하게 인정하여야 한다고 주장하고 있고, 특히, 청구인은 ○○면 ○○리 19-1번지 소유자 ○○○과 ○○면 ○○리 30-4외 2필지 소유자 ○○○에 대하여 동의를 받았다고 주장하고 있는 반면, 피청구인은 동의를 받지 않았다고 주장하고 있음을 알 수 있는바, 동의서의 진정성 여부에 대하여 명백하고 객관적인 증거자료가 제출되지 않아 여전히 논란이 있으며
바) 피청구인이 대한광업진흥공사에 광물분석을 의뢰하여 증거자료로 제출한 이 사건 신청지에 대한 규사함량 시험성적서(2004. 9. 7.)를 살펴보면, 시험결과 규소함량이 90%에 미달한 84.5%임을 확인할 수 있고, 청구인이 제출한 한국자원연구소의 성분분석 성적서(1993. 12. 6.)에는 3개 시료에서 규소함량이 91.36%, 89.20%, 90.24%로 되어 있음을 알 수 있어 이와 관련하여 양 당사자에게서 규사함량에 대한 명백하고 객관적인 증거자료가 제출되지 않은 상황에서 적법성 여부를 단정 지을 수는 없다고 할 것이다.
3) 결론적으로 이 사건 처분으로 청구인이 입게 될 불이익을 감안한다 하더라도 인근 ○○군, ○○군, ○○군은 물론 피청구인 역시 규사채취를 목적으로 한 공유수면 점·사용허가를 신청한 건에 대하여 2000. 8. 이후 일관되게 공익적 사유로 불허가 처분하고 있는 점, 우리 행정심판위원회에서도 청구인의 2차례 심판청구에 대해 모두 기각한 사례가 있는 점 등을 감안할 때, 신청지 인근 공유수면의 해양환경 및 생태계를 보전하기 위한 중대한 공익상의 필요가 있다고 인정된다고 할 것이므로 공유수면을 적정하게 관리하여야 할 의무가 있는 피청구인이 공익상의 이유로 이 사건 신청에 대하여 불허가 한 피청구인의 처분에 반드시 재량권을 일탈하거나 남용한 위법이 있다고 볼 수 없다고 할 것이다.
5. 결 론
그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.