(2007-16, 건축허가(납골당)의무이행및건축허가신청불허가처분무효확인등청구)
0. 재 결 일 : 2007. 5. 18.
0. 주 문 : 청구인의 청구를 기각한다.
0. 청구취지 : 피청구인이 2007. 2. 9 청구인에게 한 건축허가(납골당)불허가처분은 무효임을 확인함.
1. 사건개요
청구인은 대한예수교장로회총회 광주노회 소속 종교단체로서 ○○군 ○○면 ○○리 74-3외 7필지에 기독교 납골당을 설치하기 위해 2004. 6. 30. 피청구인에게 납골당(10만기) 설치신고를 하였으나 “자치법규와의 상충, 사업목적 달성 불확실, 기존 납골당 공급 과잉, 공익사업으로서의 설득력 부족 등”을 이유로 반려 처분되자 2004. 10. 7. 행정심판을 청구하였으나 기각되고 다시 행정소송을 제기 1심에서는 청구인 일부 승소(주차장 등 부대시설의 설치신고는 각하되고, 나머지 건축물에 대한 납골당설치 신고는 인용)하자 피청구인이 항소하여 소송 진행 중 청구인이 소 취하한 후 2006. 6. 13. 건축허가(종교시설-납골당)신청을 하자 피청구인은 ｢○○군 장사시설의 설치 및 관리조례｣ 제4조 제2호의 규정(○○군의 묘지 등 수급계획이나 지역 공간계획에 의하지 않은 장사시설 난립 억제)과 같은 조례 제6조(무분별한 사설 장사시설의 난립을 억제하기 위해 묘지 등 수급계획에 의하지 않은 종교단체나 재단법인의 납골시설 설치를 제한할 수 있다.)의 규정에 저촉된다는 사유로 불허가 처분되자 행정심판을 청구하여 2007. 1. 5. 인용재결을 받은 후 피청구인에게 행정심판 재결에 따라 건축허가를 이행하여 줄 것을 요구하였으나 피청구인은 “①장사등에 관한 법률에서 위임된 ○○군 장사시설의 설치 및 관리조례 제4조(군수의 책무), 제2호의 규정(○○군의 묘지 등의 설치제한)에 저촉과 ②도로와 다른 도로와의 연결에 관한 규칙 제8조에 의해 주변의 교통소통에 지장이 없도록 국도와의 접속부분에 도로변에서 정한 도로 폭 3.25m 이상의 가감속 차로(변속차선) 미 설치(확보) ③관리지역에서 사업장 면적이 10,000㎡이상으로 영산강 환경유역청과 사전 환경성 검토 협의 미필”을 이유로 2007. 2. 9. 청구인의 건축허가신청을 또 다시 불허가 처분한 사건임
2. 청구인 주장
가. 청구인의 지위
1) 청구인 교회는 대한예수교장로회총회 광주노회 소속 종교단체로서 2006. 6. 13. 피청구인에게 전남 ○○군 ○○면 ○○리 74-7 외 7필지 9,985㎡ 지상에 문화및집회시설(묘지관련시설-납골당)을 건축하기 위한 건축허가를 신청하자 피청구인은 2006. 6. 23. 이를 불허가 처분하였는데, 그 불허가처분 사유의 골자는 “장사등에관한법률에서 위임된 ○○군장사시설의설치및관리조례 제4조(군수의 책무) 제2호의 규정(○○군의 묘지 등 수급계획이나 지역 공간계획에 의하지 않은 사설 장사시설 난립 억제)과 제6조(장사시설 등의 설치제한)에 저촉된다.”는 것이었다.
2) 이에 청구인은 2006년 7월경 재결청에 위 불허가처분의 취소를 구하는 행정심판(전남행심 2006-61호)을 제기한 결과 2007. 1. 5. 재결청으로부터 “피청구인 2006. 6. 23. 청구인에게 한 건축허가신청(납골당)등 불허가처분은 이를 취소한다.”라는 재결을 받기에 이르렀으며, 청구인은 피청구인에게 위 재결에 따라 위 문화및집회시설(묘지관련시설-납골당)에 관한 건축허가를 이행하여 줄 것을 수차례 요구하였으나 피청구인은 이에 응하지 아니하다가 2007. 2. 9. 청구인에게 다시 이를 불허가하는 처분(전남행심 2006-61호 관련)을 하였던 것이다.
나. 2007. 1. 5.자 재결에 이르게 된 과정 및 그 결과
1) 납골당설치신고 및 그 결과에 관하여
가) 청구인은 전남 ○○군 ○○면 ○○리 74-7 외 7필지 9,985㎡ 지상에 유골안치기수 100,000기 규모의 납골당을 설치하기 위하여(일부 시설은 이 사건 토지들에 이미 건축되어 있는 관광숙박시설 및 일반음식점건물을 납골당시설로 용도변경하고, 나머지 시설은 신축할 계획) 2004. 6. 30. 피청구인에게 장사등에관한법률 제14조, 동시행규칙 제7조 제1항 제2호의 규정에 의하여, 별지 제7호 서식에 종교단체등록증, 지적도, 실측도 및 구적도, 건물 및 토지 소유자의 사용승낙서를 첨부하여 납골당설치신고를 하였으나 피청구인이 2004. 7. 24. 이를 반려하는 처분을 하자
나) 청구인이 위 반려처분에 대해 취소를 구하는 행정심판을 같은해 8. 3. 제기한 결과 재결청은 2004. 10. 7. “청구인의 청구를 기각한다.”라는 재결을 하였으며, 청구인은 2004. 10. 7. 이러한 내용의 재결통지를 받고 같은 해 11. 18. 피청구인을 상대로 하여 광주지방법원에 납골당설치신고반려처분 취소소송(사건번호 광주지방법원 2004구합3311호)을 제기한 결과, 2005. 7. 7. 광주지방법원에서 승소 판결을 선고받기에 이르렀다.
※ 위 판결 주문 제1항에서는, 납골당 건축면적인 2,1940.01㎡를 제외한 나머지 부대시설에 해당하는 면적부부인 7,790.99㎡에 대한 부분을 각하하였으나, 주문 제2항에 의하면 청구인이 건축면적으로 신청한 부분인 2,194.01㎡ 부분에 대하여는 전부 반려처분을 취소한다는 내용의 판결이 선고되었고 청구인이 궁극적으로 의도한 바에 따라 납골당설치사업을 할 수 있으므로, 청구인의 승소판결이 선고된 것과 다름이 없으며, 위 판결의 중요내용은 납골시설의 설치를 제한한 ○○군 조례가 지방자치법 제15조와 장사등에관한법률 및 그 시행령에 위반되어 효력이 없다라는 것임
다) 위 판결에 대하여 피청구인이 2005. 8. 24. 항소를 제기하여 위 사건이 광주고등법원 2005누1373호로 진행되었는데, 피청구인은 청구인이 이 사건 소를 취하한 다음 건축허가신청을 하면 즉시 건축허가까지 하여 주겠다고 신청인에게 제의를 하였고, 이에 청구인은 이를 믿고 2006. 3. 21. 이 사건 소를 취하하기에 이른 것이다.
2) 2006. 6. 13.자 건축허가 신청 및 그 결과에 관하여
가) 청구인이 위와 같이 소를 취하한 다음 2006. 6. 13. 피청구인에게 건축허가신청(종교시설-납골당)을 하였으나, 피청구인은 당초의 약속을 지키지 아니한 채 2006. 6. 23. ○○군 조례(제4조 제2호, 제6조)를 들어 이에 저촉된다는 이유로 불허가 처분을 하였던 것이며
나) 청구인은 2006. 7.경 재결청에 위 불허가처분이 법적인 근거 없이 ○○군 조례에 기하여 행하여 진 것이거나 공적으로 표명된 견해에 반해서 행해진 것으로서, 재량권을 일탈 또는 남용한 위법, 신뢰보호원칙을 위배한 위법이 있다는 이유로 이 사건 불허가처분의 취소를 구하는 행정심판을 제기하였던 바 재결청은 2007. 1. 5. 청구인의 건축허가(납골당) 신청에 대한 피청구인의 2006. 6. 23.자 불허가처분은 재량권을 일탈·남용한 위법·부당한 처분이라는 이유로 “피청구인이 2006. 6. 23. 청구인에게 한 건축허가신청(납골당) 등 불허가처분은 이를 취소한다.”라는 재결을 하였던 것이다.
※ 재결청에서 피청구인의 2006. 6. 23.자 불허가처분을 위법·부당한 처분으로 본 이유는 다음과 같다.
첫째, 청구인이 시설하고자 하는 10만기 규모의 납골시설이 ○○군민의 정서와 ○○군 지역을 범위로 하는 장사수급계획에는 과다한 시설이라는 피청구인의 주장을 인정한다 하더라도, 청구인이 주장하는 바와 같이 「장사 등에 관한 법률」등에는 납골시설에 유골을 안치하는데 수요자의 거주지역 제한을 두거나 납골규모에 대한 제한 규정이 없다는 것을 확인할 수 있음에도 불구하고, 피청구인은 청구인의 건축허가(납골당)신청에 대한 불허가 처분을 함에 있어 ○○군의 묘지 등 수급계획이나 지역 공간 계획에 의하지 않는 사설납골시설이라는 것을 이유로 하는 것은 「장사 등에 관한 법률」의 입법취지와는 맞지 않는 처분이라는 점,
둘째, ○○군 조례 제6조의 규정에 따른 ○○군에 장사시설 중 · 장기 수급계획이 있는지 여부에 대하여 살펴보면, ○○군이 2005. 4.에 실시한 「○○군 장사시설 중 · 장기 수급계획 및 공설묘원조성 타당성 조사 용역보고서」는 수급계획 수립을 위한 자료에 불과하고, 시행을 위한 관련 절차를 이행하였다고 인정할 만한 증거도 없어 피청구인이 공식적으로 수립한 수급계획으로는 볼 수 없다는 점,
셋째, (가) 먼저, 자연환경 훼손 방지와 관련하여 이 사건 신청지는 호텔부지로 이미 개발이 완료되어 있고 호텔건물을 리모델링하는 것으로 계획하고 있어 자연환경의 훼손 우려가 있다고 할 수 없고 (나) 주민 주거생활의 안정을 해하고 있는지에 대하여 이 사건 신청지에 가장 가까운 거리에 있는 마을이 ○○리 2구로 중간에 소나무가 우거져 있는 야산이 위치하고 있는 등 마을에서 신청지를 직접 볼 수 있다고 할 수 없어 ○○리 2구 마을 등 인근 주민 주거생활의 안전을 해치지 않는다고 보여지며 (다) 지역균형과 관련하여 ○○군에는 2개소의 납골 관련 시설이 있는데 ○○군 전체를 기준으로 볼 때, 석곡 추모공원은 남쪽에 있고, 청계원은 동쪽에 위치하고, 이 사건 신청지는 서쪽에 위치하고 있어 결국 지역균형과 관련한 문제도 없다고 보여진다 (라) 따라서 사설 장사시설의 설치 제한 사항을 규정하고 있는 ○○군 조례 제6조의 자연환경의 훼손 방지 및 주민 주거생활 안전 그리고 지역 균형을 고려하여야 한다는 규정에 의하더라도 이 사건 납골당 건축허가 신청지는 관련 요건을 모두 충족하고 있다고 인정되므로 위 조례의 제한 규정을 들어 청구인의 건축허가 신청을 불허가한 피청구인의 이 사건 처분은 위법·부당한 처분이라고 할 것,
넷째, 나아가 인근 마을 주민들이 납골당을 혐오시설이라고 반대하고 있으나 관련 법령이나 판례에서 알 수 있듯이 납골당을 혐오시설로 볼 수 없는 점, 주민의 반대를 사유로 불허하는 것은 이유 없다는 대법원 판례가 확립되어 있는 점, ○○군에도 관련 용역보고서에 공설묘원이 필요하다가고 되어 있으므로 이 사건 불허가 처분의 취소로 ○○군에서도 공설묘원을 조성하는 비용을 절감할 수 있다는 점, 이 사건 신청지에 방치되어 있는 호텔을 활용하여 자원을 효율적으로 이용할 수 있는 점 등을 종합적으로 감안 할 때, 이 사건 불허가 처분은 위법 · 부당한 처분이라고 보여 진다는 점, 등임
3) 2007. 2. 9.자 불허가처분에 관하여
가) 청구인은 위 재결 이후 피청구인에게 2006. 6. 13.자로 접수된(○○군 민원 4942호) 건축허가 신청(종교시설-납골당)에 관하여 이를 허가하는 처분을 하여 줄 것을 수차례 요구하였으나, 피청구인은 ‘협의 중에 있다’라고 하면서 2개월간이나 그 이행을 미루다가 2007. 2. 9. 다시 위 건축허가 신청건에 대하여 불허가처분을 하기에 이르렀던 것이다.
※ 피청구인의 불허가처분 사유는 다음과 같음
가. 장사등에 관한 법률에서 위임된 ○○군 장사시설의 설치 및 관리조례 제4조(군수의 책무), 제2호의 규정(○○군의 묘지 등의 설치제한)에 저촉
나. 도로와 다른 도로와의 연결에 관한 규칙 제8조에 의해 주변의 교통소통 에 지장이 없도록 국도와의 접속부분에 도로변에서 정한 도로 폭 3.25m 이상의 가감속 차로(변속차선) 미 설치(확보) - 감속차선 45m 와 가속차선 90m
다. 관리지역에서 사업장의 면적이 10,000㎡이상으로 영산강 환경유역청과 사전 환경성 검토 협의 미필
다. 결 론
1) 재결청의 위 2007. 1. 5.자 재결은 피청구인을 기속한다고 할 것이어서 피청구인은 위 재결에 따라 청구인에게 건축허가(납골당)를 이행하여 줄 의무가 있다고 할 것임에도 불구하고 이를 이행하지 아니한 채 2007. 2. 9. 다시 건축허가(납골당)불허가처분을 하였으나 이는 재결에 반하는 위법한 거부처분이라고 할 것인바 청구인은 청구취지1항과 같이 건축허가의 이행을 명하는 재결을 받고자 이 사건 행정심판에 이르게 되었으며
2) 뿐만 아니라 피청구인의 위 2007. 2. 9.자 불허가처분은 위 재결의 기속력에 반하는 위법한 행정처분으로서 무효라고 할 것이고, 가사 그렇지 않다고 하더라도 위법 · 부당한 행정처분으로서 취소되어야 할 것이므로(불허가처분 사유 중 가.항은 2006. 6. 23.자 불허가처분 사유나 동일한 내용이고, 나. 다.항은 이 사건 건축허가 신청에 해당되지 아니한 사항으로 추후 보완해야 할 보완사항에 불과하다고 할 것이어서, 이를 불허가처분사유로 삼을 수는 없다 할 것임) 청구인은 청구취지 2항과 같이 주위적으로 무효를, 예비적으로 그 취소를 구하고자 한다.
라. 피청구인의 답변에 대한 주장
1) 2007. 2. 9.자 불허가처분 사유에 대하여
가) 피청구인은 2007. 2. 9.자로 청구인에 대하여 「건축허가(납골당)불허가통보」를 하면서 그 불허가처분 사유로, ① ○○군 조례에 저촉, ② 가감속 차로 미설치(확보), ③ 환경성 검토협의 미필의 3가지 점을 들고 있으나
나) 위 불허가처분의 사유 중 「○○군 조례에 저촉」여부는 2006. 6. 23.자 불허가처분 사유와 동일한 사유이고, 재결청이 2007. 1. 5.자 재결시에 이미 그 저촉여부에 관하여 「위 조례의 제한 규정을 들어 청구인의 건축허가 신청을 불허가한 피청구인의 이 사건 처분은 위법 · 부당한 처분이라고 할 것이다」라고 판단하였으므로, 이 사건 건축허가신청은 ○○군 조례에 저촉되지 아니한다고 할 것임에도 불구하고 피청구인이 위 재결의 기속력에 반하여 다시 동일한 사유로 불허가처분을 한 것은 위법·부당하다고 할 것이며
다) 위 불허가처분의 사유 중 「가감속 차로 미설치(확보)」의 점은 피청구인이 2007. 2. 9.자 불허가처분시 새로운 사유로 제시하고 있으나, 이는 관할청(피청구인)의 요구에 따라 추후 보완되어야 할 사항에 불과한 것이다. 즉 도로와 다른 도로와의 연결에 관한 규칙 제8조에 의하면 가감속 차로의 설치는 이 사건 도로가 지방도로로 편도 1차선이므로 시속 60㎞로 보며 감속거리 30M 가속거리 65M를 개설하여야 하는 것인데, 청구인은 관할청의 요구시 건축물 사용승인 전까지 토목측량 후 차로 확보하여 시행할 계획으로 있고
라) 위 불허가처분 사유 중 「환경성 검토 미필」의 점은 사업장 면적이 10,000㎡이상인 사업장에 한하여 적용되는데, 이 사건의 경우에는 사업장의 면적이 9,985㎡(이중 건축면적은 2,190㎡에 불과함)에 불과하므로 해당 사항이 없다고 할 것이다.
2) 피청구인의 2007. 3. 13.자 답변서에 대하여
가) 피청구인은 위 답변서에서 토지소유자가 변경되었음에도 청구인이 신소유자의 토지사용승낙서를 변경하여 제출하지 아니하였다고 지적하고 있으나 이 사유는 피청구인이 불허가처분의 사유로 삼은 것이 아니라 위 답변서에서 새로 주장하고 있는 사유에 불과할 뿐인 사항으로, 이는 언제든지 보완이 가능한 것으로서 불허가처분의 사유로 삼을 만큼 중대한 사유도 아니라고 할 것이나, 피청구인이 신소유자로부터 승낙서를 제출하지 않았다고 지적하고 있으므로 청구인은 신소유자로부터 사용 승낙을 받은 바 있기 때문에 그 승낙서를 보완서류로 제출하고자 한다.
나) 피청구인은 위 답변서에서 불허가처분의 사유로서 납골당의 비영리적 목적, 청구인의 영리목적 주식회사 설립의도, 청구인의 영리취득 및 부동산 투기의혹, 청구인·관계자의 탈법행위, 청구인의 형사책임·건축허가 취소의 문제점을 들고 있으나 이는 피청구인이 2007. 2. 9.자 불허가처분의 사유로 삼은 사실도 없을 뿐만 아니라 이미 재결청이 2007. 1. 5.자 재결시 이미 판단대상으로 삼은 다음 피청구인의 불허가처분이 위법·부당한 처분이라고 재결하였던 내용에 불과하다고 할 것이다. 따라서 피청구인은 위 재결의 기속력에 따라 위 사유를 다시 불허가처분의 사유로 삼을 수는 없다고 할 것이다.
3. 피청구인 주장
가. 불허가 처분 경위
1) 청구인은 2006. 6. 13. ○○남도 ○○군 ○○면 ○○리 74-7번지 외 7필지 9,985㎡의 문화 및 집회시설(종교시설-납골당)에 관한 건축허가신청서를 제출하였던 바 피청구인은 위 건축허가신청에 대하여 대규모 납골시설이 ○○군에 미치는 영향과 장사 등에 관한 법 제4조 및 제5조와 지방자치법 제15조의 규정에 의하여 제정된 ○○군장사시설설치조례에 의한 묘지수급계획 등에 반하는 이유를 들어 2006. 6. 23. 건축허가(납골당)신청 불허가처분을 하였으나
2) 청구인이 이에 불복하고 행정심판을 제기하자 ○○남도 행정심판위원회는 2007. 1. 5. 청구인의 주장을 인용하여 건축허가(납골당) 불허가 처분을 취소하라고 재결을 하여 피청구인은 행정심판의 재결에 따라 건축허가(납골당)의 여부를 결정하기 위하여 관계법령 및 구비서류를 재 검토한 결과 다음과 같이 관계법령의 위반 및 구비서류의 미비 그리고 탈법행위를 통한 부동산 투기 의혹 등의 사유로 불허가 처분을 하였던 것이다.
<불허가 사유>
○ 가감속 차선의 설치미비 - 청구인은 도로법 제54조의 6규정 도로와 다른 도로와의 연결에 관한 규칙 제8조에 의해 주변의 교통소통에 지장이 없도록 국도와 접속부분의 도로변에서 도로 폭 3.25m 이상의 가감속 차로(변속차선)를 설치(확보)하여야 하나 설치하지 않았을 뿐만 아니라 설치계획도 수립되지 않았음
○ 환경성 검토와 협의 미비 - 또한 청구인은 환경정책기본법 제 25조에 의하여 납골당 관리지역에서 사업장의 면적이 10,000㎡이상으로 영산강환경청과 사전에 환경성의 검토와 협의를 거쳐야 함에도 이러한 환경성의 허가·협의 등을 거치지 않았음
○ 토지사용승락서 제출 미비 - 더욱이 청구인은 본건의 건축허가를 전담하는 토지소유자가 전남 행심 2006-61 행정심판의 재결일인 2007. 1. 5. 이전에 ○○군 ○○면 ○○리 74-7번지 외 6필지의 토지를 매도하여 토지소유자가 변경되었음에도 불구하고 그 후 본건의 불허가처분일 이전까지도 토지소유자의 변경통보 및 신 소유자의 토지사용승락서를 변경하여 제출하지 않았음
○ 납골당의 비영리 목적 - 장사등에관한법률 제14조 제2항에 의거 유골 500구 이상을 안치할 수 있는 사설납골시설을 설치 관리하고자 하는 자는 민법에 의하여 납골시설의 설치 관리를 목적으로 하는 재단법인을 설립하여야 하나 종교단체에서 설치 관리하는 경우에는 예외로 규정하고 있는데 이의 근본취지는 절이나 교회, 성당같은 종교시설이 별도의 시설을 새로 짓지 않고 기존의 공간을 활용해 소규모로 자신들의 신도들에게 납골시설을 제공하는 것임. 그렇기 때문에 법은 종교단체의 납골시설에는 비영리를 추구한다는 의미인 재단법인 설치 의무를 면해주고 있는 것임
○ 청구인의 영리목적 주식회사 설립 의도 - 그런데 청구인은 납골당 설치신고 반려처분 취소소송(광지법 2004구합 331)에서 청구인이 증거자료로 제출한 자금조달계획서를 살펴보면 “주식회사 ○○○의 설립을 통하여 주주로부터 30억원을 조성하고····분양하면 180억원의 수익을 올릴 수 있다.”라고 밝히고 있습니다. 그런데 주식회사는 영리를 목적으로 합니다. 이는 청구인이 영리를 목적으로 납골당을 건립한다는 명백한 증거가 될 것임
○ 청구인의 영리취득 및 부동산 투기 의혹 - 더구나 청구인은 본건의 납골당 허가신청의 토지에서 불과 8km밖에 떨어지지 않은 ○○군 ○○면 ○○리 산 105번지를 2004. 4.10. 매수하여 ○○ 신축-5호로 2004. 4.27. (3년 전)에 납골당의 건축허가를 받아 건축하다가 위 토지와 함께 2005. 9. 1.에 매도하였으며, 그 후에 위 토지는 수차례의 매도를 거쳐 2006. 7.20. 현재 ○○군 ○○면 ○○리 ○○○이 매입하여 소유하고 있음. 결국 청구인은 종교단체의 본질에서 벗어나 영리 목적을 위한 수단으로 비교적 납골당 설치가 용이한 종교단체의 명의로 납골당의 허가를 받아 토지를 고가에 처분하는 방법으로 영리를 취득하여 부동산 투기를 하였다는 의혹이 있음
○ 청구인·관계자의 탈법 행위 - 이와 같이 청구인 또는 관계자는 설립 절차가 까다로운 재단법인을 설립하지 아니하고 납골당 설치가 용이한 종교단체의 명의를 도용하여 납골당의 신고 또는 건축허가를 받은 후 토지를 매도하여 영리를 취득하고 있는 바 이러한 행위는 청구인 또는 관계자가 장사등에 관한 법률을 편법으로 이용하여 부동산투기를 하거나 탈법행위를 하였다는 의혹이 있음
○ 청구인의 형사책임·건축허가 취소 - 또한 청구인은 ○○군 ○○면 ○○리 산 105번지에 대한 납골당 건축허가를 받아 완공 후에 관리·운영을 하지 않고 위 토지와 건축허가를 종교단체가 아닌 개인 ○○○에게 매도하여 영리를 목적으로 부동산투기를 하였다면 관련법에 따라 형사책임을 져야할 것이고 건축허가 역시 취소되어야 할 것임
나. 위의 사실로 볼 때 청구인의 건축허가 신청서는 행정심판(전남 행심 2006-61)에서 제기되지 않았던 건축허가(납골당)의 본질적인 내용이 아닌 다른 법령에 의한 허가·협의 등을 거치지 아니 하였으며, 청구인과 관계자는 납골당의 허가지역 또는 허가신청 지역의 토지마저 매도하였는 바 이러한 행위는 납골당을 설치하여 장묘문화를 개선하려는 것이 아니라 탈법행위로 부동산투기를 하여 영리를 취득하려는 것이 아니가 하는 의문이 있고 한편 ○○군을 기만하고 공무집행을 방해한 것이 명백하다 할 것이다.
다. 따라서 청구인이 신청한 건축허가 서류는 그 실체적 내용에 흠이 있고 보완 할 수 없는 중대한 하자가 있으므로, 서류의 보완 요구 없이 거부 처분한 2007. 2. 9자 건축허가(납골당)불허가 처분은 정당한 처분으로 청구인의 주장은 기각 재결되어야 함이 마땅하다고 사료된다.
라. 청구인의 주장에 대한 답변
1) 청구인의 행정소송 제기와 관련하여
가) 청구인은 2005. 7. 7. 광주지방법원의 납골당설치신고 반려처분 취소소송(2004구합3311)에서 승소판결을 받았다고 주장하나 납골당 설치 신청을 제외한 나머지 시설(7,790,99㎡)에 대한 납골당설치 신고의 반려에 관한 부분은 각하되어 원고가 일부만 승소하였고 소송비용도 1/2씩 원고와 피고가 각각 부담한 사실로 볼 때 청구인은 판시 내용을 잘못 이해하고 있으며 원고가 승소판결을 받았다고 주장하는 것은 터무니없는 주장이라고 할 것이며
나) 또한 청구인은 광주고등법원 2005누1373호 항소 중에 피청구인이 이 사건 소를 취하한 다음 건축허가신청을 하면 즉시 건축허가까지 하여 주겠다고 제의하여 이를 믿고 2006. 3. 21. 이 사건의 납골당설치신고 반려처분 취소소송을 취하하였다고 하나 이는 전혀 근거가 없는 주장이라고 할 것이다.
(1) 피청구인은 납골당 설치신고 반려처분 취소소송(2005. 7. 7. 광주지법)에서 원고 일부승소의 판결에 불복하고 광주고등법원에 항소를 제기하는 등 법적으로 가능한 모든 방법을 강구하여 오고 있는 상황에서 ‘납골당설치의 신고를 취하하면 건축허가를 해주겠다고 제의하였다’는 청구인의 주장은 불가능한 것이고 결재권자가 이러한 망언을 한 사실조차 없으며 도저히 납득이 되지 않은 주장이며
(2) 더구나 청구인이 이러한 건축허가의 제의는 녹음하였다고 하나 녹취증거는 녹취의 요건을 갖추어야 하는데 이러한 요건을 갖추지 않은 녹음이나 공증이 되지 않은 녹음은 무효이고 인정할 수 없으며 더구나 공연히 녹음한 것이 아니고 업무담당자 모르게 녹음을 하였다면 관계법에 따라 처벌을 받아야 할 것이고
(3) 피청구인은 피청구인이 2005. 8. 24. 광주고등법원의 항소심에서 납골당의 설치신고서의 구비서류 중 “사용할 납골당 건물”의 실체가 없어 납골당의 설치신고는 신축건물의 경우 선행조건으로 건축허가가 있어야 한다는 준비서면을 통하여 주장하자 청구인이 위 사실을 인정하고 이 사건 납골당 설치신고 반려처분 취소소송을 취하한 것이다.
2) 청구인의 2006. 6. 13.자 건축허가 신청과 관련하여
청구인은 납골당설치신고반려취소소송을 취하하면 납골당 건축허가를 해주겠다고 제의하여 항소를 취하였다고 하나 이러한 주장은 행정청을 기만하는 행위라고 밖에 볼 수 없다. 건축허가는 신청서가 접수되면 개발행위허가, 농지전용 등 주된 인·허가와 관련되어 있는 사항을 관계 법령에 의하여 종합적으로 검토하여 처리해야 하는 복합민원으로 건축허가의 신청 전에 검토가 이루질 수 없는 상황에서 ‘건축허가를 약속했다’는 청구인의 주장은 망발이 아닐 수 없을 것이다.
3) 행정심판 재결에 따른 2007. 2. 9.자 불허가처분과 관련하여
가) 청구인은 2007. 1. 5.자 재결 이후 피청구인에게 2006. 6. 13. ○○군 민원 4942호로 접수된 건축허가신청(종교시설-납골당)에 관하여 이를 허가하는 처분을 하여 줄 것을 수차례 요구하였다고 하나 청구인은 단 한 번도 ○○군을 방문한 적이 없고, 토지소유자와 관계인만이 이 업무를 전담하고 있을 뿐 청구인 ○○○는 2003. 10. 16. 납골당의 설치신고 이후 현재까지 5차례의 민원신청, 3번의 행정심판과 2번의 행정소송이 진행되었는데 직접 문제제기를 한 바가 없는 점으로 미루어 제3자가 수익사업을 목적으로 청구인의 동의를 얻어 납골당의 건축허가를 신청한 것으로 판단된다고 밖에 볼 수가 없다.
나) 또한 청구인은 피청구인이 ‘협의 중에 있다’라고 하면서 2개월간이나 그 이행을 미루다가 2007. 2. 9. 다시 위 건축허가 신청 건에 대하여 불허가처분을 하였다고 주장하나 피청구인은 청구인이 2006. 6. 13. ○○군 민원 4942호로 건축허가신청(종교시설-납골당) 접수하자 관계법령의 검토와 사실조사 그리고 의사결정과 결제과정을 거쳐 법정처리 시한을 지켜 2007. 1. 5.로부터 28일 내에 불허가처분을 하였을 뿐 건축허가신청(종교시설-납골당)의 처리를 미룬 것이 아니다.
4) 청구인이 이 사건 처분은 재결의 기속력에 반하여 무효일 뿐만 아니라, 위법·부당한 처분이므로 취소되어야 한다는 주장에 대해
가) 청구인은 피청구인이 재결청의 2007. 1. 5.자 재결에 따른 의무를 이행하지 않았다고 하나 재결에 대한 의무불이행이 아니라 청구인이 다른 법규의 위반과 탈법행위와 영리취득, 부동산투기 등의 의혹이 있어 납골당건축허가신청을 허가하지 않았을 뿐이며
나) 청구인은 2007. 2. 9.자 불허가 처분은 재결에 반하는 위법한 거부처분이라고 하나 청구인이 행정절차의 무지에서 나온 주장이라고 할 것이다. 즉 피청구인은 건축허가 서류의 형식적인 요건에 흠이 있는 경우에는 보완을 요구 할 수 있으나 다른 법령에 의한 처분기준을 충족하지 못하는 등 실체적 내용에 흠이 있는 경우 보완을 요구할 의무는 없으며 행정청이 보완을 요구하지 않고 거부처분을 실시한 경우에도 실체상의 사유에 기하여 행한 처분은 행정절차법 위반이라고 할 수 없으므로 피청구인이 행한 2007. 2. 9자 건축(납골당)불허가 처분은 정당한 처분이라고 할 것이다.
다) 나아가 청구인은 건축(납골당)불허가 처분은 재결의 기속력에 반하는 위법한 행정처분으로 무효라고 하나 이 주장 또한 청구인이 2006. 6. 13.자 건축허가신청 시의 구비서류로 제출한 토지사용승락서 중 ○○군 ○○면 ○○리 74-7번지 및 그 밖의 필지의 토지가 행정심판 재결일인 2007. 1. 5. 이전인 2006. 12. 26. 매매로 인해 토지소유자가 변경되었음에도 불구하고 청구인은 건축허가의 처분일 이전까지 사전통보 및 토지사용승락서를 변경하여 제출하지 않는 등 건축허가의 신청에 중대한 하자가 있었던 것이며
라) 종교단체는 비영리단체로 수익사업을 할 수 없으나 납골당설치 신고반려 처분취소소송(광주지방법원 2004구합 331)에 청구인이 증거자료로 제출한 자금조달계획서를 살펴보면 “주식회사 ○○○의 설립을 통하여 주주로부터 30억원을 조성하여 ···”라고 명시하여 수익을 목적으로 하는 주식회사를 설립한다. 라고 명시되어 있는 바 이는 수익사업을 위하여 납골당을 건립한다는 명백한 증거가 될 것이고
마) 청구인은 2004. 4. 27. ○○군 ○○면 ○○리 산 105번지에 건축면적 596.48㎡, 연면적 2,942.7㎡ 납골안치 30,000기를 수용할 수 있는 규모로 종교단체 납골당 건축허가를 얻었으나 납골당을 건축하지 않고 위 토지를 2005. 9. 1.에 매도하였으며, 그 후 위 토지는 수차례의 매도를 거쳐 2006. 7. 20. 현재 ○○군 ○○면 ○○리 ○○○이 매입하여 납골당의 시설은커녕 방치되고 있다. 결국 청구인은 납골당의 허가를 받아 토지를 고가에 처분하는 방법으로 영리를 취득하여 부동산투기를 하였다는 의혹이 있는 점을 감안할 때 청구인과 관계자는 그 보다 3배 이상 큰 규모로 ○○군 ○○면 ○○리에 납골당을 설치하겠다는 것은 사업실현의 가능성이 전혀 없다고 인정된다고 할 것이다.
바) 또한 2007. 1. 5. 재결서에 의하면 “지역균형과 관련하여 ○○군에는 2개소의 납골 관련 시설이 있는데 ○○군 전체를 기준으로 볼 때, 석곡 추모공원은 남쪽에 있고 청계원은 동쪽에 위치하고 이 사건의 신청지는 서쪽에 위치하고 있어 결국 지역균형과 관련한 문제도 없다고 보여 진다.”라고 하였으나 청구인이 납골당을 건립하고 있는 ○○군 ○○면과 본 사건 신청지인 ○○군 ○○면은 바로 연접된 지역이며 불과 8km 밖에 떨어지지 않아 지역 균형과 맞지 않을 뿐 아니라 종교단체의 본질을 벗어난 영리 목적을 위한 사업으로 볼 수밖에 없으며
사) 장사 등에 관한 법률 제14조 제2항에 의거 유골 500구 이상을 안치할 수 있는 사설납골시설을 설치·관리하고자 하는 자는 민법에 의하여 납골시설의 설치 관리를 목적으로 하는 재단법인을 설립하여야 한다. 다만 종교단체에서 설치·관리하는 경우에는 예외로 규정하고 있는데 이의 근본취지는 절이나 교회, 성당 같은 종교시설이 별도의 시설을 새로 짓지 않고 기존의 공간을 활용해 소규모로 자신들의 신도들에게 납골시설을 제공하는 것이기 때문에 법은 종교단체의 납골시설에는 비영리를 추구한다는 의미인 재단법인 설치 의무를 면해주고 있음에도 불구하고 청구인인 ○○○○교회는 현지 ○○시 ○구 ○○동 888-8번지에 종교시설(교회)를 가지고 있으면서도 본 사건 신청지에 종교시설(예배실)을 새로이 설치하여 10만기의 대규모 종교단체 납골당을 설치하는 것은 입법취지를 무색하게 할 뿐만 아니라 설립절차가 까다로운 재단법인의 설립 절차를 생략하기 위한 종교단체의 편법이라고 판단된다.
아) 이처럼 종교단체들이 법인을 따로 만들 필요가 없는 점을 악용해 사설 납골당을 지어놓고 상업적 이윤을 추구하는 파행적인 운영을 일삼고 있으며 이중분양과 다단계 분양 그리고 계약해지 거부 등 소비자 피해로 이어지고 있어 종교시설 납골당의 폐해가 심각한 실정임을 언론에서도 지적하고 있으며, 또한 서울시 의회가 지난 2006. 10. 31. 제1종 일반주거지역 안에서의 종교시설 내 설치하는 납골당의 유골수를 750구 이하로 제한하는 조례를 의결한 사실이 있는데 이는 종교단체가 당초의 입법취지에서 벗어나 장사등에관한법률의 허점을 편법으로 이용하고 있어 이를 보완하기 위해 서울특별시 도시계획조례로 종교단체가 설치하는 일정규모 이상의 납골당에 대해서 설치를 제한하는 조치를 한 것이라고 할 것이다.
5) 결 론
이상과 같이 청구인의 건축허가는 다른 법령에 의한 처분기준을 충족하지 못하는 등 실체적 내용에 흠이 있고 토지소유자가 변경되었음에도 토지사용승락서를 제출하지 않는 등 건축허가 신청에 대한 중대한 하자가 있고 탈법행위 및 부동산투기 등의 의혹이 있어 건축허가(납골당)의 불허가처분은 정당한 처분임으로 청구인의 주장은 기각 재결되어야 함이 마땅하다고 사료된다.
마. 피청구인 보충 답변
1) 피청구인의 2007. 2. 9.자 불허가처분 사유에 대하여
가) 청구인은 보충서면에서 피청구인이 납골당 등의 설치를 제한하고 있는 ○○군장사시설설치조례 제6조를 근거로 납골당 건축허가(납골당)를 하지 않은 것은 위법·부당하다고 하나 이러한 주장은 법규의 위법심사권에 대한 법리를 모르고 한 것이다. 즉, 헌법 제107조 제2항에 “명령규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.”라고 규정하고 있는바와 같이 조례의 위법심사권은 대법원에 있다고 할 것이고 대법원은 이 조례가 위법하다는 판단을 한바가 없으므로 ○○군의 조례는 유효하다고 할 것이고
나) 피청구인은 장사 등에 관한 법률 제5조 제1항, 동법 시행령 제3조 제3항에 의하여 인구의 출생과 사망의 실태를 조사하고 묘지수급계획을 수립을 위하여 용역을 실시하였고 이 용역보고서에 따라 ○○군 의회에서 제정된 ○○군장사시설의설치및관리조례(이하 ‘○○군조례’라 한다)는 유효한 조례라고 할 것이다. 따라서 ○○군조례 제6조에 의한 납골당건축 불허가처분은 정당하며 피청구인이 답변한 바와 같이 지역균형발전에 맞지 않아 불허가처분을 한 것으로서, 2007. 1. 5.자 행정심판 재결서에 의하면 지역균형과 관련한 문제도 없다고 판단하고 있으나, 석곡의 추모공원은 남쪽에 있고 청계원은 동쪽에 있으며 서쪽에 청구인이 허가를 받은 납골당이 위치하고 있어 ○○군의 출산·사망률을 고려하고 지역균형의 발전을 위하여 불허가 처분을 한 것이다.
다) 또한 ○○군조례 제6조는 ○○군이 대도시의 주변에 인접하고 있으므로 장사 등에 관한 법의 미비점을 이용하여 ○○군과 연고가 없는 사설 납골당의 난립을 제한하고 ○○군 내의 묘지수급을 조절하기 위한 규정인 바 ○○군조례 제6조에 의한 납골당의 건축허가신청에 대한 불허가처분은 정당한 것이라고 할 것이며
라) 청구인은 납골당의 설치·운영하려는 의지가 없다. 즉, 청구인은 본 사건 신청지에서 불과 8km밖에 떨어지지 않은 ○○군 ○○면에 종교단체의 납골당의 건축허가를 받아 매도하였고 현재는 법인도 아닌 개인에게 소유권이 이전되어 3년이 지난 현재까지 납골당이 완공되지 못하고 방치되어 있는 점을 감안할 때 청구인은 납골당을 설치·운영할 의지가 없어 불허가처분을 한 것이므로 이 처분은 정당한 것이다.
마) 청구인은 보충서면에서 가감속 차로 미설치의 점은 지방 도로이고 보완사항에 불과하다고 하나 이는 건축허가의 법리의 오해로 빚어진 주장일 뿐 건축허가는 필수요건을 갖추지 않으면 건축허가를 할 수 없는 사항이다. 즉, 청구인의 건축허가는 도로법 제54조의 6 규정과 도로와「다른 도로와의 연결에 관한 규칙」 제8조에 의해 가감속 차로(변속차선)를 설치(확보)하여야 하는데 가감차로 설치 부분이 타인의 소유임에도 불구하고 토지사용승락서도 제출되지 않았고 설치계획도 수립되지 않았을 뿐만 아니라 가감속 차로의 설치지역은 청구인의 주장과는 달리 고속도로와 연결되고 제13호와 15호가 중복되는 국도로서 2006년도 교통량조사에 의하면 주간 12시간에 1,241대의 차량이 통과하는 번잡한 도로이므로 가감속 차로가 필수적인 지역이라고 할 것이며
바) 건축법 제14조(용도변경)의 규정에 의하면 건축물의 용도변경허가는 건물의 소유자가 신청하도록 규정하고 있음에도 청구인이 기존건물의 용도변경허가신청을 하였기에 납골당건축허가신청을 불허가 처분한 것이다.
사) 청구인은 보충서면에서 환경성 검토는 사업장면적이 9,985㎡에 불과하므로 해당사항이 없다고 하나 이 주장 역시 사실과 다르다고 할 것이다. 즉, 청구인은 12,443㎡에 대하여 토지사용의 승낙을 얻었음에도 진입도로를 제외하여 사업장 면적이 9,985㎡에 불과하다고 주장하고 있으나 진입도로를 사업장지역에 포함하면 사업장의 면적이 10,000㎡ 이상으로 당연히 영산강환경청과 사전에 환경성 영향평가 검토와 협의를 거쳐야 함에도 이 사건 건축허가신청서에 대지면적을 9,985㎡로 기재한 것은 환경성영향평가와 협의를 교묘히 기피하려는 의도로 밖에 볼 수 없다고 할 것이다.
2) 피청구인의 2007. 3. 13.자 답변서에 대하여
가) 청구인은 보충서면에서 이 사건부지 새로운 소유자의 토지사용승락서 등은 언제든지 보완이 가능한 것이라고 주장하고 있으나 건축법 시행규칙 제6조의 규정에 의하면 건축허가신청 시 신소유자의 토지사용승락서를 제출하도록 규정되었으나 제출하지 않았으므로 건축허가의 필수요건을 갖추지 않아 건축허가를 할 수 없었으며, 청구인은 피청구인이 2007. 2. 9.자 불허가처분과 행정심판의 답변서를 제출한 이후인 2007. 3. 21.에야 새로운 소유자의 토지사용승락서를 제출한 것은 아무 효력이 없다고 할 것이다.
나) 청구인 보충서면에서 피청구인이 답변서 기타에서 주장한 내용이 2007. 1. 5.자 재결하였던 내용에 불과하다고 주장하나 이 역시 사실과 다른 주장이라고 할 것이다. 청구인이 본 건의 처분내용과 2007. 1. 5일자 재결 후에 피청구인은 ○○의 납골당건축허가를 받은 후에 매도하거나 토지소유자가 토지를 매도하는 등의 사유가 발생하여 부동산의 투기의혹 등 재결과는 다른 사안임에도 불구하고 잘 파악하지 못하고 이러한 주장을 하는 것은 무지에서 나오는 발상이라고 사료되며
다) 청구인 등은 부동산투기의 의혹이 있다. 청구인은 종교단체가 법인을 설립하지 않고 손쉽게 납골당의 설치·운영할 수 있다는 점을 이용하여 납골당의 건축허가를 받은 후에 토지와 건축 중의 건물을 매도하여 이익을 취하고 본건 납골당이 세워질 토지를 매도하였다. 더구나 본건 납골당이 세워질 토지이전의 사항을 보면 더욱 그러하다고 할 것이다.
4. 이 사건 행정처분의 위법·부당 여부
가. 관계 법령
1) 장사등에관한법률 제4조, 제5조, 제14조
2) 장사등에관한법률시행령 제3조, 제13조
3) ○○군장사시설의설치및관리조례 제4조
4) 환경정책기본법 제25조의2
5) 환경정책기본법시행령 제7조
6) 도로법 제54조의6
7) 도로와다른도로등과의연결에관한규칙
나. 사실의 인정
행정심판청구서 및 답변서, 기타 관련 자료들의 기재에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
1) 청구인 대한예수교회장로회 ○○○○교회는 ○○군 ○○면 ○○리 74-3외 7필지에 9,985㎡, 104,500구 규모의 종교단체 납골당설치 신고(1차)를 하였으나 다음과 같은 사유로 2003. 11. 20. 납골당설치 신고서를 반려한 사실이 있음.
① 신청지 인근 주민들이 납골당 설치를 반대하고 ② 청구인이 신청한 납골당이 자치단체의 수급능력을 벗어난 대규모 시설로서 피청구인이 추진 중인 장사문화 개선 정책방향에 부합하지 않으며 ③ 종교단체의 납골시설은 비영리 공익을 목적으로 하여야 함에도 이에 어긋나고 ④ 이 사건 신청지의 토지 및 건물은 임의경매가 진행 중에 있어 권리가 제한되어 목적사업 추진이 어렵고 ⑤ ○○군에서 설치 중인 납골시설과 공동묘지가 조성되어 있어 장사수급 여건상 청구인의 납골당 설치 불가
2) 청구인이 도 행정심판위원회에 피청구인이 한 납골당설치신고 반려처분에 대해 취소를 구하는 행정심판을 청구하였으나 2004. 1. 3. 기각되었음
3) 청구인 대한예수교회장로회 ○○○○교회가 ○○군 ○○면 ○○리 74-3외 7필지에 9,985㎡, 100,000구 규모의 종교단체 납골당설치 신고(2차)를 하였으나 다음과 같은 사유로 2004. 7. 24. 납골당설치 신고서를 반려한 사실이 있음
① 이 사건 청구는 ○○군장사시설의설치및관리조례의 규정과 상충
- 같은 조례 제5조에 의거 묘지등의 수급계획에 의하지 않은 사설 장사시설(법인묘지,종교단체나 재단법인 납골시설) 설치를 제한할 수 있고
- 묘지·화장장 및 납골시설 수급에 관한 중장기 계획을 수립하여 자 체실정에 맞는 적정한 장사시책을 시행할 예정에 있음
② 신고서를 검토해 본 결과 사업목적 달성 어려울 것으로 판단
- 사업대상지 토지와 건물에 지상권·근저당 등이 되어 있어 목적사업 원활히 추진 어려움 예상
- 주민의 의견 수렴결과 납골당 설치 반대하고 있어 주민의사 존중
③ 납골당은 ○○군의 납골수요만을 보고 설치하는 것은 아니라는 청 구인의 주장에 대해 동조할 수 없음
- 장사등에관한법률 제4조 및 같은법 제5조에 자치단체장이 관할지 역 내의 장사수요와 공급능력을 감안한 적정한 장사시설의 설치와 관리, 토지여건, 주민정서 등을 고려한 장사시책을 강구하고 시행할 의무가 있음을 예견하고 있으며
- 장사등에관한법률의 취지는 장사문화 개선이라는 명목으로 관할 자치단체의 수급능력을 벗어난 무분별한 난립을 허용하고는 것은 아닐 것임
④ 장사관례는 국민의 삶과 밀접하고 전통적인 관습과 일상생활에 깊게 연관되어 있어 공공의 이익이 우선되어야 하는데, 이 사건 사업은 공익사업으로 보기에는 설득력이 부족하다고 판단되고
⑤ ○○군은 장사문화 개선에 관심을 갖고 노력하여 적정 규모의 장 사시설을 갖추고 있다는 점
- ○○군은 현재 2개소 약 9,000구를 수용할 수 있는 법인 납골시 설이 준공검사를 앞두고 있거나 추진 중에 있어 더 이상의 장사 시설은 허용하기가 어려움
4) 청구인이 도 행정심판위원회에 피청구인이 한 납골당설치신고 반려처분에 대해 취소를 구하는 행정심판을 청구하였으나 2004. 10. 7. 기각되었음
5) 2004. 11월 피청구인을 상대로 납골당설치신고 반려처분취소 소송을 제기한 결과 2005. 7. 7. 다음과 같이 1심판결이 있었음
- 이 사건 소 중 납골당을 제외한 주차장 등 부대시설(7,790㎡)에 대 한 납골당설치신고의 반려에 관한 부분은 그 소송의 대상이 되는 행정처분이 없었으므로 각하한다.
- 이 사건 신고가 법령에서 정한 모든 요건을 갖추었음에도 장사법 및 그 시행령에 위반한 효력이 없는 조례를 근거로 한 피고의 원 고에 대하여 한 납골당설치반려처분 중 납골당(2,194.01㎡)부분에 대한 납골당설치신고 반려처분을 취소한다.
6) 피청구인은 2005. 8월 다음과 같은 사유로 1심판결에 불복 항소를 제기하였음
- 납골당 신고하기 위한 선행조건으로 건축허가가 있어야 한다. 라는 준비서면과 건물을 신축하겠다는 가정을 전제로 납골당설치를 하겠다 는 것은 원고에게는 관할 행정청인 피고에게 그 납골당 설치신고를 요구할 법규상 또는 조건상의 신청권이 있다고 볼 수 없으므로 피고 의 신고반려 처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라 할 것이므로 이 부분에 대한 원고의 이 사건 소는 부적합하므로 각하되 어야 한다.
7) 피청구인이 1심에 불복 광주고등법원에 항소를 제기하여 소를 진행 중 2006. 3. 21. 청구인이 소를 취하한 사실이 있음
8) 청구인은 소를 취하하고 2006. 6. 13. 피청구인에게 건축허가(종교시설-납골당)를 신청하였으나 피청구인은 2006. 6. 23. 다음과 같은 사유로 건축허가신청(종교시설-납골당)등 불허가 통보한 사실이 있음
- ｢○○군 장사시설의 설치 및 관리조례｣ 제4조 제2호의 규정(○○군의 묘지 등 수급계획이나 지역 공간계획에 의하지 않은 장사시설 난립 억제)과 같은 조례 제6조(무분별한 사설 장사시설의 난립을 억제하기 위해 묘지등 수급계획에 의하지 않은 종교단체나 재단법인의 납골시설 설치를 제한 할 수 있다.)의 규정에 저촉
9) 청구인은 2006. 6. 23.자 건축허가신청(납골당)등 불허가처분에 대해 행정심판을 청구하여 2007. 1. 5. 인용재결을 받았으나 피청구인은 “①장사등에 관한 법률에서 위임된 ○○군 장사시설의 설치 및 관리조례 제4조(군수의 책무), 제2호의 규정(○○군의 묘지 등의 설치제한)의 저촉과 ②「도로와 다른 도로와의 연결에 관한 규칙」 제8조에 의해 주변의 교통소통에 지장이 없도록 국도와의 접속부분에 도로변에서 정한 도로 폭 3.25m 이상의 가감속 차로(변속차선) 미 설치(확보), ③관리지역에서 사업장 면적이 10,000㎡이상으로 영산강 환경유역청과 사전 환경성 검토 협의 미필”을 이유로 2007. 2. 9. 청구인의 건축허가신청을 또 다시 불허가 처분한 사실이 있음
10) 이 사건 신청지의 현황
가) 이 사건 신청지는 전남 ○○군 ○○면 ○○리 74-3, 74-5, 74-8, 72-14, 74-7, 74-1, 76-3 등 총 7필지 12,443㎡(산 225 도로는 제외)이나 이 중 건축허가 신청 면적은 74-3 등 7필지 9,985㎡로서, 이 가운데 위 ○○리 74-3 대 4,392㎡, 같은 리 74-5 대 440㎡ 및 양 지상의 건물(지하 1층, 지상 5층, 건축면적 : 623.00㎡, 연면적:2,027.02㎡, 이하 A동 건물)은 ○○○의 소유이고, ○○리 74-1 전 628㎡ 등 나머지 5필지 토지 5,153㎡는 ○○○의 소유였으나 2006. 12. 26.자로 위 토지 및 건물 모두가 ○○시 동구 궁동 55-2 ○○○에게 매매된 사실이 있으며
나) 신청인은 대한예수교장로회 광주노회에 소속한 지교회로서, A동 건물을 리모델링하고, 이 사건 신청지에 63대 규모의 주차장시설 및 지하 1층 지상 4층 건물(건축면적:1,571.01㎡, 연면적:6,546.67㎡, 이하 B동 건물)을 신축하여, 그 중 A동 건물의 지상 2층 내지 5층 및 B동 건물의 지하 1층, 지상 1층, 3층, 4층에 각 납골당을 설치하기로 하고, 2004. 5.경 위 ○○○, ○○○ 및 위 ○○○ 소유 토지의 저당권 및 지상권자인 광주농업협동조합으로부터 이 사건 신청지 및 위 A동 건물에 대한 사용승낙서를 받은 후 2007. 3. 21.자로 새로운 소유권자인 ○○○에게 토지사용승낙서를 받은 사실이 있다.
다) 이 사건 신청지는 호남고속도로 ○○ 진출입로를 나가 전남 ○○군 ○○면 소재 ○○삼거리에서 좌회전하여 편도 1차로 도로를 따라 약 1㎞ 가량 진행한 곳의 우측 언덕 위에 위치하고 있으며 위 도로(국도 15호선)와는 폭 7미터의 진입도로로 연결되어 있는데, A동 건물은 지하 1층, 지상 5층 건물로서 지하 1층에는 단란주점이 있고, 지상 1층에는 커피숍, 식당, 오락실이 있으며, 지상 2층 내지 5층은 객실로 이루어져 있으나 현재는 객실만 영업 중에 있음
라) A동 건물의 서북쪽 방향으로 약 300m 떨어진 곳에 ○○리 2구 마을이 위치하고 있는데, 위 건물과 마을 사이에는 다수의 묘가 설치된 야산이 있고, 야산에는 나무가 있어, 위 건물에서 마을은 잘 보이지 않음
11) 청구인은 이 사건 납골당 외에도 ○○군 ○○면 ○○리 산105번지에 봉안규모 3만기 규모의 납골당을 설치하기 위해 2001. 9. 24. ○○군에 납골당설치신고를 하였으나 신고수리 불가통보를 받자 행정소송을 제기하여 대법원에서 원고 일부승소(건축허가불허가취소) 판결 결과에 따라 2004. 4. 27. 연건평 2,249㎡(철근콘리트조 4층) 건축허가를 ○○군으로부터 받아 착공하였으나 그동안 시공사업자가 4차례나 바뀌는 등 사업추진이 부진하여 현재 골조공사(4층)를 하다 실질적으로 공사 중지 상태에 있음을 확인할 수 있으며 이 건축공사장 부지는 2006. 11. 23. ○○군 ○○면 ○○리 산 118번지 ○○○에게 매매된 사실이 있음
다. 판 단
1) 관계 법률은
가) 납골시설의 설치·관리 등에관하여
(1) 국가 및 지방자치단체의 책무를 정한 장사등에관한법률 제4조에는 “국가 및 지방자치단체는 묘지의 증가로 인한 국토의 훼손을 방지하기 위하여 화장 및 납골의 확산을 위한 시책을 강구·시행하여야 한다.” 고 규정하고 있고
(2) 지방자치단체의 ｢묘지등의 수급계획｣ 수립을 위한 규정으로
(가) 같은법 제5조제1항에는 “시·도지사와 시장·군수·구청장은 대통령령이 정하는 바에 따라 관할 구역안의 묘지·화장장 및 납골시설의 수급에 관한 중·장기계획을 수립하여야 한다.” 고 규정하고 같은법 제2항에는 “시·도지사 및 시장·군수·구청장은 지역 특성상 필요하다고 인정되는 때에는 제1항의 규정에 의한 계획의 전부 또는 일부를 다른 시·도지사 또는 시장·군수·구청장과 공동으로 수립할 수 있다.”고 규정되어 있으며
(나) 같은법시행령 제3조제1항에 “시·도지사는 장사등에관한법률 제5조제1항의 규정에 의하여 관할구역안의 묘지·화장장 및 납골시설의 수급에 관한 중·장기계획을 3년 이상의 기간을 단위로 수립하여야 하며” 같은법시행령 제2항에는 “시장·군수·구청장은 제1항의 규정에 의하여 수립된 시·도묘지등수급계획에 따라 관할구역안의 묘지·화장장 및 납골시설의 수급에 관한 중·장기계획을 수립하여야 한다.” 고 규정되어 있고
(다) 같은법시행령 제3항에는 “이 영에서 정한 것 외에 시·도 및 시·군·구묘지등수급계획의 수립에 관하여 필요한 사항은 시·도 및 시·군·구의 조례로 정한다.” 고 규정되어 있다.
나) 납골시설의 설치를 규정한 법령으로
(1) 장사등에관한법률 제14조제1항에 “시·도지사 또는 시장·군수·구청장이 아닌 자가 납골시설을 설치·관리하고자 하는 때에는 보건복지부령이 정하는 바에 따라 당해 사설납골시설을 관할하는 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다.” 고 규정되어 있고 같은법 제2항에는 “유골 500구 이상을 안치할 수 있는 사설납골시설을 설치·관리하고자 하는 자는 민법에 의하여 납골시설의 설치·관리를 목적으로 하는 재단법인을 설립하여야 한다. 다만, 종교단체에서 설치·관리하는 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정되어 있으며
(2) 같은법시행령 제13조에는 “법 제14조제3항의 규정에 의한 사설화장장 및 사설납골시설의 설치기준은 별표 3과 같다.”고 규정되어 있으며 별표 3의 종교단체가 설치하는 납골당의 설치기준으로 “(가)납골당에는 폭 5미터 이상의 진입로와 주차장을 마련하여야 한다. 다만, 기존의 사원경내에 설치하는 경우에는 그러하지 아니하다. (나)관리사무실, 유족편의시설, 화장한 유골을 뿌릴 수 있는 시설 그 밖의 필요한 시설을 설치하여야 한다. (다)납골당은 유골을 안전하게 보관할 수 있는 설비를 갖추어야 한다.”고 규정되어 있고
(3) 같은법시행규칙 제7조에는 종교단체에서 납골당을 설치 신고할 때는 “(가)종교단체등록증 (나)지적도 또는 임야도, 실측도 및 구적도 (다)사용할 납골당 건물 및 토지가 친족 또는 종중·문중, 종교단체의 소유임을 증명하는 서류나 건물 및 토지소유자의 사용승낙서”를 첨부하도록 되어있다.
다) 장사등에관한법률 및 같은법시행령에서 위임한 사항에 대해 규정하고 있는 ｢○○군장사시설의설치및관리조례｣를 보면
(1) 같은조례 제4조에는 “군수는 바람직한 장사문화의 정착을 위해 다음 각호의 시책을 강구하고 시행한다.”고 규정하고 있고 제1호에는 “장사시설의 안정적 공급과 건전한 장사문화 정착을 위한 시책 수립·추진”, 제2호에는 “○○군의 묘지 등 수급계획이나 지역 공간 계획에 의하지 않은 사설 장사시설 난립 억제”, 제3호에는 “묘지의 증가로 인한 국토의 훼손을 방지하고 화장·납골의 확산을 위한 시책 발굴과 추진시책을 강구하고 시행한다.”고 규정되어 있으며
(2) 같은조례 제5조 제1항에는 “군수는 법 제5조 및 영 제3조의 규정에 의해 ○○남도의 묘지 등 수급 계획이 수립된 후 ○○군 묘지·화장장·납골 시설의 수급에 관한 중·장기 계획을 수립하고 사업시행에 필요한 예산을 연차적으로 확보하여야 한다.”고 규정하고 제2항에는 “제1항의 규정에 의하여 묘지 등 수급계획을 수립할 때에는 관내 장사시설 설치 및 관리, 장사문화 개선, 지역별 균형을 고려하여야 하며, 필요한 경우 전문연구기관에 기초 자료의 수집·조사 및 분석 등을 의뢰할 수 있으며, 이에 소요되는 경비는 예산의 범위 안에서 지원할 수 있다.”고 규정되어 있고
(3) 같은조례 제6조에는 “군수는 자연환경 훼손 방지 및 주민 주거생활 안정 그리고 지역 균형을 고려하지 않은 무분별한 사설 장사시설의 난립을 억제하기 위해 제5조의 묘지 등 수급계획에 의하지 않은 사설장사시설(법인묘지, 종교단체나 재단법인 납골시설에 한한다)설치를 제한할 수 있다.”고 규정하고 있다.
라) 국도와 연결하는 사업장에 대한 가감속차선 설치 규정으로
(1) 도로법 제54조의6제2항에 “자동차전용도로 또는 제1항의 규정에 의하여 대통령령이 정하는 도로에 다른 도로·통로 기타의 시설을 연결시키고자 하는 자는 도로의 관리청의 허가를 받아야 한다.”고 규정하고 있고 같은법 제3항에는 “제2항의 규정에 의한 허가의 기준·절차 등 허가에 관하여 필요한 사항은 국도의 경우에는 건설교통부령으로 정하고, 기타의 도로의 경우에는 당해도로의 관리청이 속하는 지방자치단체의 조례로 정한다.”고 규정하고 있으며
(2) 건설교통부령 도로와다른도로등과의연결에관한규칙 제3조제1항에 “이 규칙은 「도로법」(이하 \\\\\\\\\\\\\\\"법\\\\\\\\\\\\\\\"이라 한다) 제13조제1항의 규정에 의한 일반국도의 차량 진행 방향의 우측으로 진입 또는 진출할 수 있도록 다른 도로·통로 기타의 시설을 도로의 차량 진행 방향의 우측에 연결하는 경우에 이를 적용한다.”고 규정되어 있고 같은규칙 제8조에는 “변속차로의 길이는 별표 5에서 정한 기준 이상으로 하고 폭은 3.25미터 이상의 기준에 적합하게 설치하여야 한다.”고 규정하고 있다.
마) 사업장에 대한 사전환경성검토를 정하고 있는 규정으로
(1) 환경정책기본법 제25조의2제1항에 “사전환경성검토는 「환경·교통·재해 등에 관한 영향평가법」 제4조제1항의 규정에 의한 환경영향평가대상사업을 내용으로 하는 행정계획과 보전이 필요한 지역 안에서 시행되는 개발사업을 대상으로 실시하여야 한다.”고 규정하는 한편 제2항에는 “제1항의 규정에 의한 사전환경성검토의 대상이 되는 행정계획·개발사업의 종류·규모 및 보전이 필요한 지역의 범위 등 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”고 규정하고 있고, 같은법 제25조의3 제1항에는 “관계 행정기관의 장은 개발사업의 경우 허가등을 하기 전까지 환경부장관 또는 지방환경관서의 장(이하 \\\\\\\\\\\\\\\"협의기관의 장\\\\\\\\\\\\\\\"이라 한다)에게 사전환경성검토에 대한 협의(이하 \\\\\\\\\\\\\\\"사전환경성검토협의\\\\\\\\\\\\\\\"라 한다)를 요청하여야 한다.”고 규정하고 있으며
(2) 환경정책기본법시행령 제7조제1항에는 “법 제25조의2제2항에 따른 사전환경성검토의 대상이 되는 행정계획·개발사업의 종류·규모 및 보전이 필요한 지역의 범위로 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제6조제2호에 따른 관리지역의 경우 사업계획 면적이 10,000제곱미터 이상일 경우”로 규정하고 있다
2) 관련 판례는
가) 구 환경정책기본법(2005. 5. 31. 법률 제7561호로 개정되기 전의 것, 이하 같음) 제25조제1항 및 제4항과 같은법 시행령(2005. 1. 31. 대통령령 제18693호로 개정되기 전의 것, 이하 같음) 제7조 제1항 [별표 2] ‘사전환경성검토대상 및 협의요청시기’의 2. 가. (2)항 및 비고 제7항 등 관계 규정에 의하면, 관계 행정기관의 장은 환경기준의 적정성 유지 및 자연환경의 보전을 위하여 환경에 영향을 미치는 행정계획을 수립·확정하거나 개발사업의 허가 등을 하고자 할 경우에는 환경악화의 예방 및 그 요인의 제거, 환경오염지역의 원상회복 등의 사항에 관하여 당해 행정계획 및 개발사업의 확정·허가 등을 하기 전에 환경부장관 또는 지방환경관서의 장과 환경영향의 검토에 관한 협의(이하 ‘사전환경성검토협의’라고 함)를 하여야 하고, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제6조 제3호의 규정에 의한 농림지역에서의 사업계획 면적이 7,500㎡ 이상인 개발사업은 그 사전환경성검토협의 대상사업의 하나인데, 다만 사전환경성검토협의 대상면적 미만으로 이미 허가를 받은 개발사업지역과 연접한 지역에 추가로 개발사업을 하고자 하는 경우(이하 ‘연접개발’이라고 함) 그 추가개발사업의 허가를 신청하는 날을 기준으로 최근 10년 이내에 이미 허가를 받은 개발사업면적과 당해 허가를 신청한 사업계획면적의 합이, ① 허가를 받아 추가로 개발하고자 하는 사업계획면적이 최소 사전환경성검토협의대상면적의 30% 이상이고 이미 허가를 받은 개발사업면적과의 합이 최소 사전환경성검토협의 대상면적 이상이 되는 때, ② 허가를 받아 추가로 개발하고자 하는 사업계획면적과 이미 허가를 받은 개발사업면적의 합이 최소 사전환경성검토협의 대상면적의 130% 이상이 되는 때에는 추가로 개발하고자 하는 사업 역시 사전환경성검토협의대상에 포함된다. 그런데 위 연접개발의 사전환경성검토협의 대상사업 해당 여부와 관련하여 기존 개발사업과 추가 개발사업 사이에 그 사업주체나 사업시기가 동일한 경우에만 협의 대상사업에 해당한다고 볼 수 있는지에 관하여 살펴보면, 법문의 문리적 해석상 반드시 동일 사업자가 추가로 허가를 받아 개발하는 경우에 한정하여 적용된다고 해석할 근거가 없는 점, ‘사전환경성검토협의’ 제도는 ‘환경기준의 적정성 유지’ 및 ‘자연환경의 보전’ 등을 위하여 환경에 영향을 미치는 행정계획 및 개발사업을 그 대상으로 하고 있는 점, 연접개발의 경우를 규정한 위 비고 제7항은 소규모 개발사업의 누적적 환경영향의 발생에 대비한 사전 검토, 즉 개별 단위사업이 사전환경성검토협의 대상사업이 아니라 하더라도 각 사업이 한 곳에 집중하게 되면 총량적·누적적으로 그 지역의 환경용량을 초과하여 환경에 악영향을 초래할 우려가 있다면 이를 사전에 검토하여 그 불합리를 방지하고자 함에 그 취지가 있는 것으로 보이므로, 사업주체가 동일인인 경우에 한정하여 이를 적용한다면 그 규범적 실효성이 크게 떨어질 것으로 예상되는 점 등의 각 사정에 비추어 볼 때, 위 연접개발에 관하여 규정한 비고 제7항은 사업주체가 동일한 경우는 물론 사업주체나 사업시기를 달리하는 경우에도 그 적용이 있다고 해석함이 상당하다(대법원 2006.12.22. 선고 2006두14001 공장설립승인처분취소)는 대법원 판례가 있다.
3) 청구인의 주장에 대하여
가) 피청구인의 건축허가(납골당)불허가처분에 대한 2007. 1. 5.자 ○○남도행정심판재결은 피청구인을 기속한다고 할 것이어서 피청구인은 위 재결에 따라 청구인에게 건축허가(납골당)를 이행하여 줄 의무가 있다고 할 것임에도 불구하고 이를 이행하지 아니한 채 2007. 2. 9. 다시 건축허가(납골당)불허가처분을 하였으나, 이는 재결에 반하는 위법한 거부처분이라고 할 것인바 청구인은 청구취지1항과 같이 건축허가의 이행을 명하는 재결을 받고자 이 사건 행정심판을 청구하게 된 것이며, 뿐만 아니라 피청구인의 2007. 2. 9.자 불허가처분은 행정심판재결의 기속력에 반하는 위법한 행정처분으로서 무효라고 할 것이고, 가사 그렇지 않다고 하더라도 불허가처분 사유 중 가.항은 2006. 6. 23.자 불허가처분 사유와 동일한 내용으로 이미 2007. 1. 5.자 행정심판에서 인용 재결되었으며, 나. 다.항은 이 사건 건축허가 신청에 해당되지 아니한 추후 보완해야 할 사항에 불과하다고 할 것이므로 이는 불허가처분사유로 삼을 수는 없는 위법·부당한 행정처분으로 취소되어야 할 것이므로 청구인은 청구취지 2항과 같이 주위적으로 무효를, 예비적으로 취소가 되어야 한다고 주장하고 있다.
나) 먼저, ○○남도행정심판재결은 피청구인을 기속한다고 할 것이어서 피청구인은 위 재결에 따라 청구인에게 건축허가(납골당)를 이행하여 줄 의무가 있다고 할 것임에도 불구하고 이를 이행하지 아니한 채 다시 건축허가(납골당)불허가처분을 하였는 바 이는 재결에 반하는 위법한 거부처분이라고 할 것이므로 건축허가의 이행을 명하는 재결을 받고자 한다는 청구인의 주장에 대해 살펴보면
(1) 의무이행심판은 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 심판을 말한다(행정심판법 제4조제3호). 즉, 행정기관이 일정한 처분을 하여야 할 이행기가 도래하고 있으나 이행의무를 이행하고 있지 않은 경우에 대해서만 심판청구가 가능하다고 할 것이고, 피청구인의 건축허가(납골당)불허가처분에 대한 2007. 1. 5.자 ○○남도행정심판재결은 피청구인을 기속한다고 할 것이므로 피청구인은 위 재결에 따라 청구인에게 건축허가(납골당)를 이행하여 줄 의무가 있다고 할 것이다.
(2) 그렇다면 과연 피청구인이 위 재결에 따라 의무이행을 하지 않았는지가 관건이라고 할 수 있는 바 2007. 1. 5. 취소처분 인용재결이 있은 이후 피청구인은 인용재결의 취지와 다른 사유를 들어 2007. 2. 9. 다시 불허가를 함으로써 그 처분의 적법성은 별론으로 하더라도 일응 처분은 하였다고 볼 수 있으므로 피청구인이 의무이행을 하지 않고 있다는 청구인의 주장은 타당성이 없다고 할 것이다.
다) 청구인은 피청구인의 2007. 2. 9.자 불허가처분은 행정심판재결의 기속력에 반하는 위법한 행정처분으로서 무효라고 할 것이고, 가사 그렇지 않다고 하더라도 불허가처분 사유 중 가.항은 2006. 6. 23.자 불허가처분 사유와 동일한 내용으로 이미 2007. 1. 5.자 행정심판에서 인용 재결되었으며, 나. 다.항은 이 사건 건축허가 신청에 해당되지 아니한 추후 보완해야 할 사항에 불과하다고 할 것이므로 이는 불허가처분사유로 삼을 수는 없는 위법·부당한 행정처분으로 취소되어야 할 것이므로 청구인은 청구취지 2항과 같이 주위적으로 무효를, 예비적으로 취소가 되어야 한다는 주장에 대해 살펴보면
(1) 재결의 기속력에 대해 행정심판법 제37조제1항에 “재결은 피청구인인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다.”고 규정되어 있는 바와 같이 피청구인인 행정청을 비롯한 관계행정청은 재결의 내용에 따라 처분을 취소·변경하여야 할 의무를 지게 되며, 처분을 취소하는 취지의 재결이 있는 때에는 같은 사정하에서는 동일한 내용의 처분을 다시 하지 못하게 되고, 그 재결과 양립할 수 없는 다른 처분을 하면 그것은 재결의 기속력에 어긋나는 위법한 것이 된다고 할 것이다.
(2) 그러나 같은법 제37조제3항에 “제2항 전단의 규정은 신청에 따른 처분이 절차의 위법 또는 부당을 이유로 재결로써 취소된 경우에 이를 준용한다.”고 규정하고 있고, 판례는 “택지초과소유부담금 부과처분을 취소하는 재결이 있는 경우 당해 처분청은 재결의 취지에 반하지 아니하는 한, 즉 당초 처분과 동일한 사정 아래에서 동일한 내용의 처분을 반복하는 것이 아닌 이상, 그 재결에 적시된 위법사유를 시정·보완하여 정당한 부담금을 산출한 다음 새로이 부담금을 부과할 수 있는 것이고, 이러한 새로운 부과처분은 재결의 기속력에 저촉되지 아니한다(대판 1997. 2. 25, 96누14784·14791).”고 판시하고 있는 바와 같이 행정청은 취소재결의 이유가 아닌 다른 사유를 들어 새로운 처분을 할 수 있다고 할 것이다.
(3) 따라서 청구인의 건축허가(납골당)불허가처분 취소심판청구에 대해 2007. 1. 5. 인용재결이 있은 후 2007. 2. 9.자 피청구인의 불허가처분이 재결에 반하는 위법한 처분인지에 대해 살펴보면, 이 사건 불허가 처분사유 중 “가.장사등에 관한 법률에서 위임된 ○○군 장사시설의 설치 및 관리조례 제4조(군수의 책무), 제2호의 규정(○○군의 묘지 등의 설치제한)의 저촉”에 대한 사유는 2007. 1. 5.자 인용재결에서 적법성 여부가 판단된 사항임으로 재결의 기속력에 반하는 위법한 처분 사유로 보이나, “나.「도로와 다른 도로와의 연결에 관한 규칙」 제8조에 의해 주변의 교통소통에 지장이 없도록 국도와의 접속부분에 도로변에서 정한 도로 폭 3.25m 이상의 가감속 차로(변속차선) 미 설치(확보), 다.관리지역에서 사업장 면적이 10,000㎡이상으로 영산강 환경유역청과 사전 환경성 검토 협의 미필”에 대한 사항은 2007. 1. 5.자 인용재결에서 판단하지 않은 사항으로 이와 같이 재결에서 판단되지 않은 사항을 사유로 한 불허가처분이 재결의 기속력에 반한 처분이라고는 볼 수 없다고 할 것이다.
(4) 또한 청구인은 불허가 사유 나.가감속차로 미설치와 다.환경성 검토 미필의 사유는 이 사건 건축허가 신청에 해당되지 아니한 사항으로, 가·감속차로 설치는 피청구인이 요구시 건축물 사용승인 전까지 토목측량 후 시행해야 할 사항이며, 환경성 검토는 10,000㎡ 이상인 사업장에 한하여 적용되는 바 이 사건 사업장 면적이 9,985㎡에 불과해 해당사항이 없다고 주장하고 있는데 대해 살펴보면
(가) 먼저, 가·감속차로 설치에 대한 근거 법규로 도로법 제54조의6 제2항에 “자동차전용도로 또는 제1항의 규정에 의하여 대통령령이 정하는 도로에 다른 도로·통로 기타의 시설을 연결시키고자 하는 자는 도로의 관리청의 허가를 받아야 한다.”고 규정하고 있고, 건설교통부령 「도로와 다른 도로 등과의 연결에 관한 규칙」 제3조 제1항에 “이 규칙은 「도로법」(이하 \\\\\\\\\\\\\\\"법\\\\\\\\\\\\\\\"이라 한다) 제13조제1항의 규정에 의한 일반국도의 차량 진행 방향의 우측으로 진입 또는 진출할 수 있도록 다른 도로·통로 기타의 시설을 도로의 차량 진행 방향의 우측에 연결하는 경우에 이를 적용한다.”고 규정하는 한편, 같은규칙 제8조에는 “변속차로의 길이는 별표 5에서 정한 기준 이상으로 하고 폭은 3.25미터 이상의 기준에 적합하게 설치하여야 한다.”고 규정하고 있음을 알 수 있으며, 피청구인이 제출한 2006년도 건설교통부 발행 「2005 도로교통량통계연보」제196쪽에 의하면 국도 15호선 ○○군 ○○면 ○○리~○○면의 주간 교통량이 일일 1,241대로 차량의 왕래가 많음을 확인할 수 있어, 이 사건 사업장의 진입도로에 국도와 연결하는 연결로(가·감속 차선)가 관계 규정에 따라 설치가 되어야 하고 이 사건 건축(납골당)허가함에 있어 가·감속 차선의 설치 가능성이 공익상 중대한 사유로 검토되어야 할 사항이라고 인정되므로 이와 관련한 피청구인의 불허가 사유는 타당성이 있는 것으로 보여 진다.
(나) 또한 사업장에 대한 사전환경성검토를 정하고 있는 규정으로 환경정책기본법 제25조의2 제1항에 “사전환경성검토는 「환경·교통·재해 등에 관한 영향평가법」 제4조제1항의 규정에 의한 환경영향평가대상사업을 내용으로 하는 행정계획과 보전이 필요한 지역 안에서 시행되는 개발사업을 대상으로 실시하여야 한다.”고 규정하고 있고, 같은법 제25조의3 제1항에는 “관계 행정기관의 장은 개발사업의 경우 허가등을 하기 전까지 환경부장관 또는 지방환경관서의 장(이하 \\\\\\\\\\\\\\\"협의기관의 장\\\\\\\\\\\\\\\"이라 한다)에게 사전환경성검토에 대한 협의(이하 \\\\\\\\\\\\\\\"사전환경성검토협의\\\\\\\\\\\\\\\"라 한다)를 요청하여야 한다.”고 규정하고 있으며, 환경정책기본법시행령 제7조 제1항에는 “법 제25조의2제2항에 따른 사전환경성검토의 대상이 되는 행정계획·개발사업의 종류·규모 및 보전이 필요한 지역의 범위로 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제6조제2호에 따른 관리지역의 경우 사업계획 면적이 10,000제곱미터 이상일 경우”로 규정하고 있는 바, 청구인은 이 사건 사업장 부지면적은 9,985㎡에 불과해 해당사항이 없다고 주장하고 있으나, 장사등에관한법률시행령 제13조에 “법 제14조제3항의 규정에 의한 사설화장장 및 사설납골시설의 설치기준은 별표 3과 같다.”고 규정하고 있으며, 별표 3의 종교단체가 설치하는 납골당의 설치기준으로 “납골당에는 폭 5미터 이상의 진입로와 주차장을 마련하여야 한다.”고 규정하고 있는 점을 감안할 때, 이 사건 사업장 부지면적에 진입로가 당연히 포함되어야 할 것이고 비록 이 사건 사업장의 진입로가 기존 사업장(숙박시설 등) 신축시 조성되었다고는 하나, ‘사전환경성검토협의’ 제도는 ‘환경기준의 적정성 유지’ 및 ‘자연환경의 보전’ 등을 위하여 환경에 영향을 미치는 행정계획 및 개발사업을 그 대상으로 하고 있는 점 등으로 보아 사업주체가 동일한 경우는 물론 사업주체나 사업시기를 달리하는 경우에도 그 적용이 있다고 해석함이 상당하다(대법원 2006. 12.22. 선고 2006두14001 공장설립승인처분취소)고 할 것이므로 이 사건 사업장 진입로(○○리 산225-6) 427㎡(도로)와 건축허가신청 면적 9,985㎡를 합할 경우 관련법에서 정한 사업계획 면적 기준인 10,000㎡를 초과하는 것을 확인할 수 있는 바 피청구인이 사전환경성검토가 이루어지지 않았다는 사유를 들어 이 사건 불허가처분을 한 것 또한 타당하다고 할 것이므로 사업장 면적이 9,985㎡에 불과해 해당사항이 없다는 청구인의 주장은 인정하기 어려운 것으로 보여 진다.
(5) 청구인은 이 사건 불허가처분이 행정심판재결의 기속력에 반하는 위법한 행정처분으로서 무효라고 주장하고 있으나 판례는 “행정처분이 당연무효라고 하기 위해서는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다고 할 것이다(대법원 1997. 6. 19. 선고 95누8669 전원합의체 판결 등 참조).”라고 판시하고 있는 바 이 사건 불허가 처분을 함에 있어 일부 사유가 인용재결의 기속력에 반하였다 하더라도 중대하고도 명백한 하자라고는 볼 수 없어 청구인의 관련 주장은 타당성이 없다고 할 것이다.
라) 한편, 피청구인은 이 사건 심판청구 답변서 및 보충서면에서 이 사건 불허가처분 사유로 제시하지 않은 토지사용승낙서 미 제출, 납골당의 비영리적 목적, 청구인의 영리목적 주식회사 설립의도, 청구인의 영리취득 및 부동산 투기의혹, 청구인·관계자의 탈법행위 등의 문제점을 주장하고 있으나
(1) 행정절차법 제23조제1항에 “행정청은 처분을 하는 때에는 신청내용을 모두 그대로 인정하는 경우나 단순·반복적인 처분과 긴급을 요하는 경우 등을 제외하고는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다.”고 규정하고 있고, 같은법 제24조제1항은 “행정청이 처분을 할 경우에는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 반드시 문서로 하여야 한다.”고 규정하고 있는바 행정청이 처분을 할 때에는 처분의 근거가 되는 근거법률과 그 이유를 명확히 명시하여야만 하고, 처분의 명확성을 확보하고 존부에 대한 다툼을 방지하기 위하여 문서에 의하여야 하며
(2) “행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서, 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있고, 여기서 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정되며, 추가 또는 변경된 사유가 당초의 처분시 그 사유를 명기하지 않았을 뿐 처분시에 이미 존재하고 있었고 당사자도 그 사실을 알고 있었다 하여 당초의 처분사유와 동일성이 있는 것이라 할 수 없다.”(2003.12.11.선고 2003두8395판결참조)는 대법원 판시와 같이 피청구인의 처분시 명기하지 않은 사유는 처분시 사유와 동일성이 없다고 보여지므로 피청구인의 추가적 주장은 인정하기 어렵다고 할 것이다.
4) 결 론
위에서 살펴본 바와 같이 피청구인이 이 사건 건축허가 불허가 처분 사유 중 “가. ○○군 장사시설의 설치 및 관리조례 제4조(군수의 책무), 제2호의 규정(○○군의 묘지 등의 설치제한)의 저촉”은 2006. 6. 23.자 불허가처분 사유와 동일한 내용으로 이미 2007. 1. 5.자 행정심판에서 인용 재결된 사항이므로 재결의 기속력에 반한다고 할 수 있으나, 나머지 “가·감속차로 미설치”와 “사전환경성검토 협의 미필”의 사유에 대하여는 2007. 1. 5.자 인용재결에서 판단하지 않은 사항으로 이와 같이 재결에서 판단되지 않은 사항을 사유로 한 불허가처분이 재결의 기속력에 반한 처분이라고는 볼 수 없다고 할 것이므로, 결국 청구인들의 이 사건 의무이행청구와 주위적으로 한 무효확인청구, 예비적으로 한 취소청구 모두에 대하여 기각하여야 할 것이다.
5. 결 론
그렇다면, 청구인의 청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.