(2007-25, 건축공사 중지명령처분 취소청구청구)
0. 재 결 일 : 2007. 8. 6.
0. 주 문 : 청구인의 청구를 각하한다.
0. 청구취지 : 피청구인이 2006.12. 1. 청구인에 대하여 한 건축공사 중지명령처분은 이를 취소한다.
1. 사건개요
청구인은 ○○시 ○○동 산82-1번지에 제1종 근린생활시설인 건축소매점을 건축하기 위하여 2005. 11. 14. 피청구인으로부터 건축허가를 받아, 2006. 5. 29. 공사 착공신고 후 벌목작업 및 토사반출 등 공사를 진행하고 있던 중, 인근 주민들이 개발지는 ○○산업단지의 공해를 차단하는 역할을 하고 있는 곳이므로 훼손되어서는 안 된다며 개발행위를 반대하면서 개발하려면 주민 이주를 선행할 것을 주장하는 집단민원을 제기하자 피청구인은 청구인에게 2006. 11. 26. ○○동 환경대책위원회와 협의한 결과를 이행하지 않아 집단민원이 발생되었다며 주민민원에 대한 해결을 촉구하였으나, 민원이 더욱 확산되자 “사업시행시에는 허가경계구역을 알 수 있도록 표시하여 인근 토지의 훼손 및 주민생활에 피해가 발생하는 일이 없도록 하고, 피해발생시 피허가자가 책임처리 하여야한다.”라는 허가조건을 이행하지 않아 집단민원이 발생하였다며, 건축법 제69조제1항의 규정에 의거 2006. 12. 1. 공사중지 및 시정명령 처분을 하자 청구인이 건축공사중지명령처분 취소청구를 한 사건임
2. 청구인 주장
가. 처분 경위
1) 청구인은 2005. 11. 14. 피청구인으로부터 건축법 및 국토의계획및이용에관한법률 및 기타 관계법령에서 정하고 있는 규정에 따라 건축허가를 받아 벌목작업 및 토사반출 등 공사를 진행하였으며, 허가받은 부분은 ○○산 산자락 중 ○○산단 쪽 부분으로 도로변에 접해있는 부분이고 마을을 향해 있지 않는 반면에 (주)○○이 허가를 받은 부분은 마을을 향해 있는 부분이다.
2) 청구인이 개발행위를 하고 있던 중 개발지 뒷마을 주민들이 자연환경파괴, 생태계 파괴, 주민생활 불안정 등을 이유로 이를 반대하는 운동을 벌이고 피청구인 인터넷 홈페이지에 항의성 메일을 올리고 민원을 제기하였으며 피청구인은 2006. 11. 26. “건축물을 건축하기 위하여 건축부지에서 토사 등의 개발행위를 민원이 해결될 때까지 공사를 일시 중지한다고 협이하였으나 이를 이행하지 않음으로써 집단민원이 발생하여 우리시 건축행정에 막대한 지장을 초래하고 있으니 협의한 내용에 따라 공사중지를 하라”는 공자중지명령을 하였고, 2006. 12. 1. “민원이 재발하여 건축행정에 크게 지장을 주고 있을 뿐만 아니라 민원이 확산되어 우리시 쟁점사항으로 대두되고 있는 실정이니 건축법 제69조제1항 규정에 의거 공자중지 및 시정명령”을 내렸다.
나. 민원해결을 위한 노력
1) 청구인은 민원해결을 위하여 청구인이 수용할 수 있는 것이 있다면 최선을 다해 수용하겠다는 생각으로 마을공동대책위원회 위원장 및 사무국장 등을 꾸준히 연락하고 만났으며, 2006. 12. 15. 피청구인 허가민원과 과장외 2명, 환경대책위원장외 3명 등 시청관계자와 마을대표들이 공사현장을 방문하여 산봉우리 추가 산림조성(나무심기) 및 절개지 변경 등을 합의하였고, 2006. 12. 18. 청구인이 환경대책위원장을 만난 자리에서 산봉우리 추가 산림조성과 절개지를 완만하게 변경하는 등 요구사항을 수용하며 사업자로서 마을 주민들에게 심려를 끼쳐드리 죄송하다는 사과의 말과 함께 마을발전기금 기부의사를 밝히기도 하였으며, 이 자리에서 환경대책위원회 위원장은 ○○산 뒤편 허가건((주)○○, 정비공장 건축)을 이야기하며 “○○○(청구인)의 현장은 공사도 많이 진척되어 허가취소는 어려울 것 같으니 뒤편 부지를 피청구인이 허가취소 시켜주면 방사장 현장은 공사를 진행할 수 있도록 마을 주민들을 설득하겠다.”라는 답변을 들었고, 청구인은 공사중지 후 3개월이 넘도록 민원해결을 위하여 주민들도 만나고 설득도 하고 요구사항도 최대한 수용하였는데 청구인이 감당할 수 없는 (주)○○ 개발허가 취소를 전제조건으로 이야기 하는 것은 도저히 납득하기 어려웠으며 피청구인에게 공사중지 명령 취소를 요청하기도 하였으나 아직 해결되지 않고 있는 실정이다.
2) 피청구인은 주민들이 집단적으로 민원을 제기하고 ○○시의 쟁점사항으로 대두되자 이를 무마할 목적으로 청구인이 건축허가시 첨부한 부관사항인 “사업시행자는 허가경계구역을 알 수 있도록 표시하여 인근 토지의 훼손 및 주민생활에 피해가 발생하는 일이 없도록 하고 피해발생시 피허가자가 책임지고 처리하여야 한다.”는 조항을 들어 동 공사로 인하여 집단민원이 발생하였으므로 청구인이 책임지고 민원사항을 해결하여야 공사를 계속할 수 있다는 취지의 결정을 내렸으나, 동 조항은 어떠한 민원에 대해서도 신청인이 책임지고 처리하여야 한다는 취지가 아니며, 신청인이 건축행위를 하면서 의도적으로 인근주민들에게 피해를 입히거나 인근 토지를 훼손하는 경우에만 이를 책임지고 처리해야 한다는 취지인 것이며, 청구인의 건축행위 및 개발행위로 인하여 인근 주민들의 생활에 현저한 피해가 발생한 것이 아니고, 또한 청구인은 최대한 마을 주민들의 요구사항을 수용하기 위해 최선을 다 하였다.
다. 결 론
청구인이 법에 위반되거나 마을 주민들의 권리를 부당하게 침해하는 행위를 하지 않았음에도 불구하고 피청구인이 주민들의 불법적인 집단민원을 무마할 목적으로 한 공사의 중지명령은 법적인 요건을 갖추지 못한 위법한 결정이며 또한 직업선택의 자유 및 개인의 사유재산권 보장 등을 막는 위헌적인 조치인 것이고, 피청구인의 공사중지명령 처분으로 청구인은 현재 막대한 재산상의 손해를 보고 있는 실정이며, 피청구인이 공사중지명령 처분을 하면서 행정심판을 제기할 수 있는 기간 등에 대한 고지가 없었던 바 청구인은 공사중지명령을 받은 날로부터 180일 이내에 행정심판을 제기할 수 있을 것이며, 청구인이 법에 위반하였다고 인정할 만한 아무런 근거가 없음에도 불구하고 내려진 이 사건 명령은 위법하다 할 것이므로 당연히 취소되어야 할 것이다.
3. 피청구인 주장
가. 사건 경위
1) 청구인의 사업부지는 ○○시 ○○동 산82-1번지 임야 6,650㎡(부지면적 5,300㎡, 도로면적 1,350㎡)에 제1종 근린생활시설(가구점)을 건축하기 위하여 2005. 11. 14. 건축허가를 득하고 난 후 동 사업부지에 대하여 정지작업 도중 인근에 위치하고 있는 ○○ 및 ○○ 주민들이 개발행위를 하기 위하여 산자락을 훼손할 경우 지금까지는 ○○산업단지에서 발생하는 공해 등을 ○○산 자락이 산단지역과 주거지역의 차단막 역할을 해 왔으나 공해 차단막 등이 없어지므로 개발행위를 반대한다는 등의 이유로 집단민원 등이 발생되어 청구인으로 하여금 주민들의 민원 등이 있으므로 주민들과 상호 협의한 후 공사를 진행하도록 하기 위하여 1차로 2006. 11. 20. 10:50 피청구인 허가민원과 사무실에서 청구인과 협의를 하였고, 2차로 2006. 11. 20. 12:58 주민대표 ○○○외 2인과 허가민원과에서 회의를 한 바 있다.
2) 2006. 11. 20. 청구인 및 주민대표를 오전에 만난 후 오후에 ○○동사무소에서 청구인, 주민대표, 피청구인, 동장 등이 참석한 가운데 회의를 개최하여 상호간에 피해가 없도록 하기 위하여 청구인등이 장비 등을 임대하였기에 장비임대료 등으로 인한 손실이 많으므로 오늘 임대한 장비로 오늘만이라도 공사하도록 요구하여 주민대표 등이 이를 수락한 후 공해 및 환경대책을 연구한 후 2006. 11. 24. 다시 회의를 개최하기로 하였으며, 2006. 11. 24. 10:40 ○○동사무소에서 주민대표, 청구인, 피청구인이 참석한 가운데 주민들이 ○○시에서 공사를 중지하도록 공문 발송 등을 요구하였으며 피청구인이 법적으로 문제없는 사항을 가지고 공사중지 할 수 없으며 구두상으로 공사중지를 하여줄 것을 협조 요청할 수 밖에 없음을 주민대표들에게 답변하였고 청구인이 이를 수락하였으나, 청구인이 합의사항을 어기고 다음날인 2006. 11. 25. 공사를 강행하여 주민들이 또 다시 집단민원을 유발시키는 계기가 되었고 주민들의 주장은 전날 약속한 사항을 지키지 않는 것에 분개하였고 피청구인은 청구인과 연락을 시도 하였으나 연락이 되지 않아 현장에 있는 장비업자에게 공사를 중지하여 줄 것을 요청하여 공사를 중지한 바 있다.
3) 2006. 11. 25. 청구인의 공사강행으로 인하여 ○○동 집단민원이 발생되어 2006. 11. 27. 주민들이 ○○시장실을 찾아와 항의하며 공사중지 및 건축허가를 취소하여 줄 것을 요청하였으며, ○○시에서는 사업주 및 주민들에게 피해가 최소화 될 수 있는 방안을 상호 모색하여 대안을 마련한 후 다시 회의를 개최하기로 하여 주민들이 자진 귀가 하였고 이에 피청구인은 주민민원에 대한 해결을 한 후 공사를 하도록 공문을 발송한 바 있으나, 2006. 12. 1. 청구인이 또다시 공사를 강행하였고 피청구인은 현장에 도착하여 공사를 하게 된 내용을 장비업자에게 문의한 바 ○○시에서 공사를 해도 좋다고 하니 공사를 하라는 청구인의 전화가 있었기에 공사를 하게 되었다고 주민대표들 있는데서 발언을 하였고 이에 피청구인이 그러한 내용으로 통화한 적이 없다고 하여 이는 청구인 스스로 내린 결정으로 판단되어 이를 주민들에게 설명하였으며, 주민들은 피청구인이 참석한 회의에서 청구인과 주민대표와 협의한 사항을 지키지 않으므로 더 이상 허가민원과를 믿지 못하겠다고 하면서 다시 시장실을 항의 방문하였고 주민대표들이 공사중지 및 시장이 현지를 방문하여 줄 것을 요청하여 2006. 12. 1. 공사중지를 하였고 또한 현지를 시장이 방문하여 주민들과 대화한 후 상호 피해가 가지 않는 방향에서 슬기롭게 해결하도록 하여, 피청구인은 청구인 및 주민대표와 여러 차례 협의를 하도록 주선하였고 2007. 3. 22. 주민대표와 회의를 개최한 바 아직까지 협의가 해결되지 않으므로 건축허가를 취소하여 줄 것을 요청하고 있는 실정이다.
나. 청구인의 주장에 대한 반론
1) 청구인은 민원해결을 위해 청구인이 수용할 수 있는 것이 있다면 최선을 다해 수용하겠다는 생각으로 주민대표와 꾸준히 만났고 2006. 12. 15. 허가민원과 과장 및 주민대표와 현장에서 산봉우리 추가 산림조성(나무심기) 및 절개지 변경 등을 합의하였다는 내용에 대하여
당초 집단민원 발생시 청구인이 주민대표와의 회의석상에서 공사중지를 한다고 하였으나 다음날 공사를 강행함에 따라 주민들은 청구인이 주장하는 내용대로 주민의견을 최대한 반영하여 공사를 진행한다고 하여도 주민들이 이를 믿으려 하지 않는 것은 청구인이 자초한 일이며, 2006. 12. 15. 현장에서 주민대표와 나눈 내용은 청구인, 주민대표 및 피청구인이 현지에서 개발행위로 인하여 인근에 미치는 영향, 공해문제 해결, 기타 주민들이 주장하는 피해 등에 대하여 현지를 보면서 이에 대한 대책을 마련하고자 하는 뜻에서 상호 협의를 위하여 만났으며 건축행위 변경에 대하여 합의하지 않았다.
2) 청구인은 개발행위로 인하여 인근 주민들의 생활에 현저한 피해가 발생한 것도 아니고 주민들의 권리를 부당하게 침해하는 행위를 하지 않았음에도 집단민원을 무마할 목적으로 공사중지 명령하였다는 내용에 대하여
청구인은 2006. 11. 24. ○○동사무소에서 주민 및 주민대표와의 회의좌석에서 공사를 중지한다고 한 후 2회에 걸쳐 공사를 강행함으로 인하여 약속을 이행하지 않아 약속 불이행에 따른 공사 중지를 하였으며, 2007. 3. 15. 동 사업으로 인하여 허가지역과 인접한 일부 임야지 218㎡를 무단 벌채한 사실이 확인되어 피청구인 도시계획과에서 즉시 복구토록 요구한 바 있으며, 사업계획에 의한 출입도로 구간이 아닌 인접 농지를 불법 성토하여 공사현장 출입구로 활용중에 있는 사실이 발견되어 불법 형질변경된 농지는 경계복원 측량후 원상복구토록 한 바 있으며, 이러한 행위등은 인근 주변에 있는 토지등에 불편을 준 사실이 인정되며, 또한 법률에 위배된 사항이다.
3) 청구인은 공사중지 명령을 하면서 행정심판을 제기할 수 있는 기간등에 대한 고지등이 없었다는 내용에 대하여
2006. 12. 1. 16:25경 ○○시 ○동 소재 청구인의 사무실을 피청구인의 직원인 ○○○, ○○○이 방문하여 공사중지 명령서를 전달한 바 있고 공사중지 명령서를 전달하자 청구인 및 (주)○○○ 직원이 공사중지로 인한 손해배상이 발생될 경우에는 피청구인에게 손해배상 및 구상권등의 청구를 주지시켰으며, 이에 대하여 피청구인은 손해배상청구 및 행정심판, 행정소송 기간등에 대하여 답변한 바 있고 비록 문서상에 이를 기재하지 않았지만 청구인은 공사중지명령한 사항에 대하여 유무선 및 피청구인 사무실을 찾아와 행정심판 및 행정소송 등을 문의한 사실이 있는데도 단지 문서에 표시하지 않았다는 이유만으로 고지등이 없었다는 주장은 맞지 않는다.
다. 결 론
청구인은 근린생활시설을 건축하기 위한 부지를 개발하는 과정에서 주민과 주민대표등이 본 개발행위로 인하여 ○○산 자락이 훼손될 경우 ○○산업단지에서 발생하는 공해등을 차단할 차단막이 없어지므로 개발행위를 반대한다는 등의 이유를 들어 개발행위를 반대하자 상호 협의하여 처리하기로 한 약속을 이행하지 않았으며, 사업부지 인근에 있는 농지를 불법 성토하여 이를 원상복구 하도록 통지를 받은 바 있으며, 또한 임야 일부를 무단 벌채한 사실이 확인되어 즉시 복구토록 한 사항 등을 종합해 보면 인근 주변에 있는 토지 등에 불편을 준 사실이 인정되며, 공사중지 명령을 하면서 행정심판이나 소송등을 제기할 수 있다는 내용을 문서에 표시하지 않았다고 하나 이는 공사중지명령서를 직접 전달하면서 이의신청기간 행정심판 등에 대한 내용을 충분히 설명하였으므로 청구인의 청구취지는 마땅히 기각되어야 할 것이다.
4. 이 사건의 청구인 적격 여부
가. 관계법령
○ 건축법 제8조, 제69조제1항
○ 환경·교통·재해등에관한영향평가법 제4조
○ 환경·교통·재해등에관한영향평가법시행령 제2조
○ 행정심판법 제9조, 제18조제6항, 제42조제1항
나. 사실의 인정
행정심판청구서 및 답변서, 기타 관련 자료들의 기재에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
1) 2005. 11. 14. 피청구인이 청구인에게 ○○시 ○○동 산82-1번지 위치에 건축면적 640.0㎡, 1층 2동, 제1종근린생활시설(소매점) 용도로 건축허가된 사실과 건축법에 의거 개발행위허가(6,650㎡, 부지 5,300㎡, 도로 1,350㎡), 산지전용허가, 도로점용허가, 배수설비설치신고, 오수처리시설 설치신고가 의제처리 되었으며, 허가조건 제3호에 “사업 시행시는 허가 경계구역을 알 수 있도록 표시하여 인근 토지의 훼손 및 주민생활에 피해가 발생하는 일이 없도록 하고 피해 발생시는 피허가자가 책임처리 하여야 한다.”라고 기재된 사실이 있다.
2) 2006. 10. 9. ～ 10. 18. ○○동공해대책위원회에서 3차례에 걸쳐 청구인의 개발행위와 관련하여 피청구인에게 인터넷으로 민원을 제기하였으며 그 주요내용은 “○○산 자락은 ○○산단의 공해방지를 위한 완충지 역할을 하는 곳이므로 개발하려면 환경영향평가를 실시하고 지역민들의 공감대를 얻은 후에 실시하여야 하며, 개발지를 절대로 원상태로 보전해야 할 것이고 개발된다면 ○○골, ○○지역은 죽음의 도시가 될 것이고 ○○지역 전체를 ○○마을과 같이 이주해주어야 한다.“는 내용이었으며, 이에 대하여 피청구인은 개발행위허가는 관련법의 허가기준에 의거 토지형상 주변여건 등을 종합적으로 검토하여 적법하게 허가하였으며 사업시행자에게 주민의 의견을 수렴토록 하고 조경 및 녹지대 신설 등 주민의 우려 사항을 불식시킬 수 있는 대책을 수립하여 사업 추진토록 행정지도에 최선을 다하겠으며, 환경영향평가는 관계법에 의거 대상이 아니라는 답변을 하였음을 알 수 있다.
3) 2006. 11. 26. 피청구인은 청구인에게 개발행위를 하고 있는 ○○동 산82-1번지 일원의 개발행위에 대하여 자연환경파괴 및 생태계파괴, 공해안전차단막 훼손 등을 이유로 ○○동사무소에서 ○○동 환경대책위원회와 건축부지에서 토사등의 개발행위를 민원이 원만히 해결 될 때까지 공사를 일시 중지한다고 협의하였으나 이를 이행하지 않아 집단민원 등이 발생되었으므로 주민민원에 대한 해결을 촉구한 사실이 있다.
4) 2006. 12. 1. 피청구인은 청구인에게 사업 시행시는 허가 경계구역을 알 수 있도록 표시하여 인근 토지의 훼손 및 주민생활에 피해가 발생하는 일이 없도록 하고 피해 발생시는 피허가자가 책임처리 하여야 한다는 허가조건을 부여하였으나 이를 이행하지 않아 인근 주민들의 집단민원이 발생하였으며, 민원이 확산되어 피청구인의 쟁점사항으로 대두되고 있는 실정이라며, 건축법 제69조제1항 규정에 의거 공사중지 및 시정명령을 하면서 민원해결 후 공사를 재개될 수 있도록 하여주기 바란다는 처분을 하면서 행정심판법 제42조의 규정에 의거 고지를 하지 않은 사실이 있다.
5) 2007. 3. 21. 피청구인은 청구인에게 허가지역 현지 확인결과 전체적으로 허가구역 위반은 없었으나 인접 일부 임야지역을 무단 벌채한 바 있고 사업구역외 농지를 불법 성토하여 공사현장 출입구로 이용중에 있으므로, 무단 벌채된 임야는 수목식재 등으로 복구하고, 불법 성토된 인접 토지는 경계복원 측량 후 농지로서 원상복구와 훼손된 도로 시설물을 보수토록 통보한 사실이 있다.
6) 현장검증 개요 및 확인결과는 다음과 같다.
《 현장검증 개요 》
○ 일 시 : 2007. 6. 26.(화) 14:30 ～ 15:00
○ 장 소 : ○○시 ○○동 산 82-1
○ 참 석
- 재결청 관계공무원(3) : 법무담당관외 2인
- 청구인 측(1) : 청구인 ○○○
- 피청구인 측(3) : ○○시 건축과장 ○○○외 2
- 반대측 주민(4) : 환경대책위원장 ○○○외 3
《 현장 여건 등 확인 결과 》
○ 사건 현장은 ○○4거리에서 1㎞정도 ○○산단쪽으로 진입하는 우측 도로변에 위치하고 있으며 ○○산 정상으로부터 사건현장까지 능선이 연결되다 사건 사업예정지에서 끝난 상태로
○ 사건 현장에는 3건의 개발행위가 이루어지고 있었으며 그 중 청구인의 5,300㎡는 전체가 파헤쳐지는 개발행위가 기 이루어진 상태였고
○ 사건현장에서 북쪽으로는 ○○산단이 위치해있으며, 남쪽의 일명 ○○ 4거리에는 ○○ ○○ 등 3개마을 1200여 가구의 주민이 생활하고 있으며 거리는 개발지로부터 100여미터 남쪽에 산재해 있었으며
○ 청구인의 개발지는 도로옆 산등 아래쪽에 위치하고 있으며 산지를 개발하더라도 산등까지는 훼손되지 않도록 계획되어 있고, 산등에 산림이 우거져 있으므로 산지형태의 변형은 없을 것으로 예상되며 외관상 ○○산단의 공해를 차단하는 바람막이 역할에 크게 영향을 줄 정도로는 보여지지 않음
7) 2007. 7. 2. 피청구인은 청구인에 대하여 한 건축허가를 다음과 같은 사유로 취소한 사실이 있다.
가) 국가산단 공해 완충 역할을 하는 곳으로서 개발로 인한 녹지훼손으로 공해피해를 우려하는 주민들의 집단민원이 발생되고 있으며
나) 개발행위를 계속할 경우 ○○지역 이주시 보상문제 및 ○○동 전 지역의 이주문제가 발생되어 피청구인의 큰 문제점으로 대두되어, 당초 허가시와 다르게 개발여건 등 사정이 변경되어 개발사업을 계속할 경우 민원발생과 환경피해 등 공익에 현저한 피해가 예상되어 피청구인은 동 지역을 보전하는 방향으로 도시관리계획을 수립하여 난개발을 방지하고 도시전체가 조화롭게 발전할 수 있도록 조치하고자 하며
다) 국토의계획및이용에관한법률 제133조 및 제136조, ○○시도시계획조례 제28조 규정에 따라 건축허가를 취소통지한다.
다. 판 단
1) 관계법령으로는
가) 건축법 제8조제1항에 “건축물을 건축 또는 대수선하고자 하는 자는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다.” 라고 되어있고 같은법 시행령 제9조제1항에 “건축물의 건축허가를 받고자 하는 자는 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 건축허가신청서에 관계서류를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야한다.”로 되어있다.
나) 건축법 제69조제1항에 “허가권자는 대지 또는 건축물이 이 법 또는 이 법의 규정에 의한 명령이나 처분에 위반한 경우에는 이 법의 규정에 의한 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자· 관리자 또는 점유자(이하 "건축주등"이라 한다)에 대하여 그 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한 기타 필요한 조치를 명할 수 있다.”라고 규정하고 있다.
다) 행정심판법 제42조제1항에는 “행정청이 처분을 서면으로 하는 경우에는 그 상대방에게 처분에 관하여 행정심판을 제기할 수 있는지의 여부, 제기하는 경우의 심판청구절차 및 청구기간을 알려야 한다.”고 규정하고 있고, 같은법 제18조제6항에는 “행정청이 심판청구기간을 알리지 아니한 때에는 처분이 있은 날로부터 180일 기간내에 심판청구를 할 수 있다.”로 규정되어 있다.
라) 행정심판법 제9조제1항에는 “취소심판청구는 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다. 처분의 효과가 기간의 경과, 처분의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는 또한 같다.”로 규정하고 있다.
2) 관련 판례로는
가) 건축허가에 관한 재량범위에 관한 판례로
“건축법 제8조제1항의 규정에 의한 건축허가권자는 건축허가신청이 건축법, 도시계획법 등 관계법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조 소정의 건축허가를 하여야 하므로 법률상의 근거 없이 그 신청이 관계법규에서 정한 제한에 배치되는지 여부에 대한 심사를 거부할 수 없고, 심사결과 그 신청이 법정요건에 합치하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이를 허가하여야 하며, 공익상 필요가 없음에도 불구하고 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다.(대법원 1992.12.11. 선고 92누3038)”라고 판시하고 있고
나) 주민 반대 민원과 관련한 판례로
“건축법령 소정의 인근 토지나 주변 건축물의 이용현황에 비추어 현저히 부적합한 용도의 건축물을 건축하는 경우에 해당하는 것으로 볼 수 없음에도, 건축허가신청을 불허할 사유가 되지 않는 인근 주민들의 민원이 있다는 사정만으로 건축허가신청을 반려한 처분은 법령의 근거 없이 이루어진 것으로 위법하다(대법원 2002. 7. 26. 2000두9762).”라고 판시하고 있으며
다) 허가조건의 효력과 의미
“이 사건 허가조건이 민원의 발생 및 그 해결 여부와 이 사건 공사의 중단을 결부시키고 있기는 하나, 이와 같은 사유만으로 이 사건 허가조건이 위법한 허가조건으로서 무효라고 볼 수는 없다. 다만, 원고로 하여금 부당한 민원을 포함하여 이 사건 공사와 관련하여 발생하는 모든 민원을 해결하도록 하는 것은 현실적으로 불가능할 뿐만 아니라 비례 및 평등의 원칙에도 위배되는 것이므로, 이 사건 허가조건은 ‘이 사건 공사 도중에 객관적인 근거가 있는 합리적인 민원이 제기된 경우 원고는 일단 공사를 중단하고 당해 민원을 해결하기 위하여 노력하여야 한다’는 취지로 해석하여야 할 것이고, ‘이 사건 공사 도중에 민원이 발생한 경우 그 민원의 합리성 여부에 상관없이, 원고는 그 민원을 해결할 때까지 무조건적으로 공사를 중단해야 하는 것’으로 해석할 수는 없다.(수원지방법원 2005. 5. 25. 선고 2005구합1030, 대법원 1999. 2. 26. 선고 98두10325 판결, 1998. 6. 12. 선고 98두6180 판결 참조)”라고 판시하고 있고
라) 고지하지 않은 경우 심판청구기간에 관한 판례로
“도로점용료 상당 부당이득금의 징수 및 이의절차를 규정한 지방자치법에서 이의제출기간을 행정심판법 제18조 제3항 소정기간 보다 짧게 정하였다고 하여도 같은법 제42조 제1항 소정의 고지의무에 관하여 달리 정하고 있지 아니한 이상 도로관리청인 피고가 이 사건 도로점용료 상당 부당이득금의 징수고지서를 발부함에 있어서 원고들에게 이의제출기간 등을 알려주지 아니하였다면 원고들은 지방자치법상의 이의제출기간에 구애됨이 없이 행정심판법 제18조 제6항, 제3항의 규정에 의하여 징수고지처분이 있은 날로부터 180일 이내에 이의를 제출할 수 있다고 보아야 할 것이다.(대법원 1990. 7.10. 선고 89누6839 판결)”라고 판시하고 있다.
마) 취소심판의 청구인 적격에 관한 판례로
“건축허가처분이 당연무효라 하더라도 허가처분을 받은 자가 원심변론종결 전에 건축공사를 완료하고 준공검사필증까지 교부받았다면 건축허가처분의 무효확인을 받아 건물의 건립을 저지할 수 있는 단계는 지났다고 할 것이므로 허가처분의 무효확인을 소구할 법률상 이익이 없다.(대법원 1993. 6. 8. 선고 91누11544 판결)”라고 판시하고 있다.
3) 본안 전 심리
가) 먼저, 앞서 양 당사자간에 행정심판 청구기간에 대해 논란이 제기되고 있어 이에 대한 판단을 하고자 한다. 피청구인이 이 사건 공사중지명령처분 공문을 전달함에 있어 직원이 공사중지 명령서를 청구인에게 전달하자 청구인 직원이 공사중지로 인한 손해배상이 발생될 경우에는 피청구인에게 손해배상 및 구상권 등의 청구를 주지시켰으며, 이에 대하여 피청구인은 손해배상청구 및 행정심판, 행정소송 기간 등에 대하여 답변한 바 있고 비록 문서상에 이를 기재하지 않았지만 청구인은 공사중지 명령한 사항에 대하여 유무선 및 피청구인 사무실을 찾아와 행정심판 및 행정소송 등을 문의한 사실이 있는데도 단지 문서에 표시하지 않았다는 이유만으로 고지 등이 없었다는 주장은 맞지 않으며, 공사중지명령서를 직접 전달하면서 이의신청기간 행정심판 등에 대한 내용을 충분히 설명하였으므로 청구인의 청구취지는 마땅히 기각되어야 할 것이라는 점에 대하여 살펴보면
행정심판법 제42조제1항에 “행정청이 처분을 서면으로 하는 경우에는 그 상대방에게 처분에 관하여 행정심판을 제기할 수 있는지의 여부, 제기하는 경우의 심판청구절차 및 청구기간을 알려야 한다”고 규정하고 있고, 같은법 제18조제6항에는 “행정청이 심판청구기간을 알리지 아니한 때에는 처분이 있은 날로부터 180일 기간내에 심판청구를 할 수 있다.”로 규정되어 있으며 대법원 판례에서도 “원고들에게 이의제출기간 등을 알려주지 아니하였다면 원고들은 지방자치법상의 이의제출기간에 구애됨이 없이 행정심판법 제18조 제6항, 제3항의 규정에 의하여 징수고지처분이 있은 날로부터 180일 이내에 이의를 제출할 수 있다고 보아야 할 것이다.(대법원 1990. 7.10. 선고 89누6839 판결)”라고 판시하고 있는바 비록 피청구인이 구두로 심판청구에 대해 알려주었다 하더라도 관계규정에 따라 피청구인이 서면으로 행정심판 청구기간 등에 대해 알려야 하나 이를 이행하지 않았기 때문에 이 사건 청구인은 180일 이내에 행정심판을 청구하였으므로 행정심판 청구의 형식적 요건을 갖추었다고 인정할 수 있다 할 것이다.
나) 2007. 7. 2. 피청구인이 건축허가를 취소함에 따라 같은 사건에 대한 피청구인의 공사중지명령 처분에 대하여 청구인이 행정심판을 제기할 법률상 이익이 있는지의 여부에 대하여 살펴보면
(1) 행정심판법 제9조제1항에 “취소심판청구는 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다. 처분의 효과가 기간의 경과, 처분의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는 또한 같다.”로 규정하고 있으므로 건축공사 중지명령처분에 대한 취소청구를 제기한 청구인에게 위 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 경우에 취소 행정심판을 청구할 수 있다 할 것이고
(2) 대법원 판례에서 “건축허가처분이 당연무효라 하더라도 허가처분을 받은 자가 원심변론종결 전에 건축공사를 완료하고 준공검사필증까지 교부받았다면 건축허가처분의 무효확인을 받아 건물의 건립을 저지할 수 있는 단계는 지났다고 할 것이므로 허가처분의 무효확인을 소구할 법률상 이익이 없다.(대법원 1993. 6. 8. 선고 91누11544 판결)”라고 청구인의 권리구제가 현실적으로 달성될 가망성이 없는 경우에는 법률상 이익이 없는 것으로 판시하고 있음을 볼 때 청구인이 제기한 공사중지명령 취소청구는 피청구인이 공사를 진행할 수 있는 원 처분을 이미 취소하였으므로 공사중지명령 처분이 취소된다 하더라도 청구인이 공사를 진행할 수 있는 목적을 현실적으로 실현할 수 없다 할 것이므로 청구인의 법률상 이익이 인정된다고 할 수 없다 할 것이다.
4) 결 론
따라서 이 사건은 피청구인이 구두로 심판청구에 대해 알려주었다 하더라도 관계규정에 따라 피청구인이 서면으로 행정심판 청구기간 등에 대해 알려야 하나 이를 이행하지 않았기 때문에 이 사건 청구인은 180일 이내에 행정심판을 청구하였으므로 행정심판 청구기간 요건은 갖추었으나, 피청구인이 공사를 진행할 수 있는 원 처분을 취소하였으므로 공사중지명령 처분이 취소된다 하더라도 청구인이 공사를 실시해야 하는 목적을 현실적으로 실현할 수 없다 할 것이므로 이는 법률상 이익이 없는 자가 제기한 부적법한 청구라고 할 것이다.
5. 결 론
그렇다면, 청구인의 청구는 부적법한 청구로 인정되므로 각하하기로 하여 주문과 같이 재결한다.