(2007-28, 건축허가취소처분 취소청구)

(2007-28, 건축허가취소처분 취소청구)

0. 재 결 일 : 2007. 8. 6.
0. 주 문 : 피청구인이 2007. 2. 23. 청구인에 대하여 한 건축허가 취소처분은 이를 취소한다.
0. 청구취지 : 주문과 같다.

1. 사건개요

청구인은 ○○시 ○○동의 자연녹지 지역인 산 86번지 4,184.0㎡에 자동차 정비공장과 사무실 등 자동차관련시설을 신축하기 위해 2006. 7. 12. 피청구인에게 연면적 500.16㎡(1층/2동)규모의 건축허가신청을 하여 2006. 8. 17. 건축허가를 받아 공사를 진행하여 오다 소매점 2개동 406.25㎡ 추가 건축하기 위해 인접 건축부지 ○○동 산 193-1를 포함한 연면적 906.66㎡(1층4동)로 2007. 1. 26. 건축허가사항 변경신청을 하였으나 피청구인은 금회 확대 시행코자하는 제1종근린생활시설(소매점)은 연접개발 제한대상 건축물에는 제외되나 이를 추가로 허가할 경우 ①공단 공해 완충역할을 하고 있는 녹지축 훼손과 ②신청지역 주변 유사토지 개발을 유발함으로써 난개발로 인한 녹지환경 파괴 ③주변 지역의 대기·토질·수질오염 및 소음·진동·분진 등에 의한 위해 발생과 자연경관 훼손이 우려된다는 사유로 2007. 2. 23. 건축허가사항 변경신청서는 불허가 처분하고 기존 2006. 8. 17.자 건축허가에 대해서도 동일한 사유로 취소 처분한 사건임


2. 청구인 주장

가. 이 사건 처분의 요지

피청구인은 ○○시 ○○동 산 86 지상에 2006-허가민원과 17343 (2006. 8. 17) 건축허가(이하‘ 이 사건 건축허가’라 합니다)에 대하여 2007. 2. 23. 녹지축 훼손우려, 난개발 가속화 및 녹지환경 파괴 등이 우려된다는 이유로 건축허가 취소 통지를 하였다.
나. 기초사실

1) 청구인의 건축허가신청

가) 청구인은 설계사무소 및 ○○시를 방문하여 ○○시 ○○동 산 86, 193-1 소재에 자동차관련시설의 건축허가를 득할 수 있는지 문의한 결과 관련자 등으로부터 건축허가를 득할 수 있다는 조언에 따라 2005. 10. 20. 4억 5,000만원에 ○○시 ○○동 산 86 10,929㎡과 산 193-1 992㎡(이하‘이 사건 토지’라 합니다)를 각각 매수하였으며

나) 2006. 7. 12.경 ○○시 ○○동 산 86 지상에 건축면적 500.16㎡, 가동 1층 경량철골조 정비공장 93.5㎡, 가동 1층 경량철골조 정비공장(사무실) 139.2㎡, 나동 1층 경량철골조 정비공장 267.46㎡(이하‘이 사건 허가건물’이라 하겠습니다)에 대하여 건축허가를 신청하자 피청구인은 2006. 8. 17. 청구인에게 이 사건 건축허가 통지를 하였으며, 같은 날 건축· 대수선· 용도변경허가서를 교부하면서 건축허가 안내문 및 개발행위 및 산지전용 허가조건을 첨부하였던 것이다.

2) 청구인의 허가건물 건축 준비과정

가) 청구인은 이 사건 허가건물을 신축하기 위하여 토지에 대한 측량을 하면서 그 측량비용을 전액 지급하였고 또한 지역개발채권매입비, 대체산림자원조성비, 면허세, 공유수면점사용료, 토목설계 및 측량비를 각각 납부하였으며, 국토의계획및이용에관한법률에 의한 토지형질변경등의 허가에 따른 예치금보증으로 ○○○○ 주식회사에 보험가입금액을 3,600만원으로 한 인·허가 보증보험 청약서를 발급 받아 제출한바 있다.

나) 한편으로 피청구인은 2006. 9. 13. 이 사건 건축허가와 관련하여 기반시설부담금 예정통지를 하였고, 청구인은 2006. 9. 19. 착공신고서를 피청구인에게 제출한 바 있다.


다. 이 사건 처분의 위법성

1) 이 사건 처분의 원인

가) 애초에 건축허가취소권을 유보하지 아니하고 적법하게 원고에 대하여 이 사건 건축허가 처분을 하였고, 원고가 허가 조건을 위반한 사실이 없어 이 사건 건축허가처분을 취소할 아무런 법령상 근거가 없을 뿐 아니라 설령 행정청에게 이미 한 행정처분을 취소할 수 있는 재량이 있다 하더라도 건축허가 취소와 같은 수익적 행정행위의 취소는 허가를 받은 자에게 귀책사유가 있거나, 허가를 취소해야할 중대한 공익상의 필요가 발생하였을 경우 등 매우 제한적인 경우에만 허용되어야 할 것임에도 불구하고

나) 이 사건 처분을 함에 있어 피청구인이 적시한 사유로 녹지축 훼손우려, 난개발 가속화 및 녹지환경 파괴 등이 우려된다는 것이나 실질적인 경위는 이 사건 토지 인근 주민들이 민원을 제기하자 이 사건 처분을 한 것으로 이 사건 허가건물은 대로변에 위치하여 있고, 마을로부터도 상당한 거리를 두고 있을 뿐만 아니라 인접하여 있는 것은 소규모 공장뿐이고 또한 이 사건 허가건물 지상에는 잡목만 우거져 있을 뿐 우량한 임상이 존재하지도 않아 녹지축 훼손우려 또는 녹지환경의 파괴가 우려되지도 않는다고 할 것이고

다) 특히 이 사건 허가건물 토지와 인접하여 있고, 지형, 위치, 녹지환경 등이 유사한 ○○시 ○○동 산 82-1 토지에 근린생활시설(판매시설) 건축허가로 현재 공사 중에 있어 피청구인이 난개발우려라는 사유를 들고 있는 이 사건 처분은 설득력이 없고 형평성에도 크게 어긋나는 것일고 할 것이다.


2) 소 론

가) 앞서 살펴본 본 바와 같이 이 사건 허가건물이 건축됨으로 인하여 녹지축 훼손우려, 난개발 가속화 및 녹지환경 파괴 등의 우려가 전혀 없고, 청구인이 건축허가 조건을 위반하였거나 관련법령에 저촉되는 행위도 하지 않았으며

나) 행정처분을 한 처분청은 그 처분에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있고, 다만 수익적 행정처분을 취소할 때에는 이를 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교, 교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다 하겠으나 이 건축허가가 허가신청자인 청구인이 사실 은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위가 있었던 것도 아니고, 이 사건 건축허가와 관련하여 별지 관련법령에 저촉되거나 위반한 사항도 없으며, 특히 피청구인의 건축허가를 신뢰한 청구인이 ①이 사건 허가건물을 신축하기 위하여 토지에 대한 측량을 하고, 그 측량비용을 전액 지급한 점, ②또한 지역개발채권매입비, 대체산림자원조성비, 면허세, 공유수면점사용료, 토목설계및 측량비를 각 납부한 점, 국토의계획및이용에관한법률에 의한 토지형질변경 등의허가에 따른 예치금보증으로 보증보험 청약서를 발급 받아 제출한 점, ③피청구인이 이 사건 건축허가와 관련하여 기반시설부담금 예정통지를 한 점, ④이 사건 허가건물이 건축됨으로 인하여 녹지축 훼손우려, 난개발 가속화 및 녹지환경 파괴 등의 우려가 전혀 없는 점에 비추어 피청구인이 청구인에 대한 건축허가를 취소함으로써 녹지축 훼손우려 등 공익상의 필요는 그다지 크지 않은 데 비하여 이 사건 처분으로 인하여 청구인이 입게 될 기득권 상실 등의 불이익이 훨씬 크다고 할 것이어서 이 사건 처분에는 재량권의 한계를 일탈한 위법이 있다고 할 것이다.

라. 결 론

따라서 피청구인의 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.

마. 청구인 1차 보충 서면

1) 피고청구인 주장의 요지

가) 이 사건 신청지는 ○○시 ○○동 산 86번지로 부지면적 4,184.0㎡에 자동차 관련시설을 건축하기 위하여 2006. 8. 17. 건축허가를 득하고 난 후 동 사업부지에 대하여 정지작업 도중 인근에 위치하고 있는 ○○ 및 ○○ 주민들이 개발행위를 하기 위하여 산자락을 훼손할 경우 지금까지는 ○○산업단지에서 발생하는 공해 등을 ○○산 자락이 산단 지역과 주거지역의 차단막 역할을 해왔으나 공해 차단막 등이 없어지므로 개발행위를 반대한다는 일부 주민들의 민원들이 발생되어 피청구인이 구두로 청구인으로 하여금 공사를 중단하여 줄 것을 요청하여 공사를 중단한 바 있고

나) 청구인이 공사를 중단한 상태에 있다가 2007. 1. 26. 신청지는 당초 ○○동 산 86번지에서 ○○동 산 86, 193-1번지로, 대지면적은 당초 4,184㎡에서 3,124㎡ 증가된 7,308㎡로, 건축면적 및 연면적은 당초 500.16㎡에서 406.5㎡ 증가된 906.66㎡로 변경신청 하였으며, 이에 복합민원처리 규정에 따라 관련부서와 협의한 결과 오수처리시설은 적합하다는 협의서를 받았으나 개발행위 부분에 있어서는 더 많이 개발행위를 하도록 변경허가를 할 경우에는 ① 개발행위허가시 공단 공해 완충역할을 하고 있는 녹지축 훼손이 우려되고, ② 신청지역 주변 유사토지 개발을 유발함으로써 난개발 가속화 및 녹지환경 파괴와 ③ 개발행위로 인한 당해지역 및 주변에 수질, 토질오염, 소음, 진동, 분진에 의한 위해 발생이 예상되어 개발행위 변경허가 불허통지를 회신 받았으며

다) 이 사건 신청지는 당초에도 임상이 우량한 소나무 및 참나무 등이 자라고 있었으며 또한 청구인이 추가로 하고자 하는 지역도 소나무가 울창하게 자라고 있으며, 이와 같이 산림이 울창한 곳을 개발할 경우 녹지축이 훼손됨은 물론 이를 계기로 인근에 위치하고 있는 농경지 및 임야 등의 난개발이 가속화 될 것은 물론이고, 개발행위를 할 경우 공단의 공해에 대해 완충역할을 하고 있는 녹지축 훼손 등이 예상되어 피청구인은 국토의계획및이용에관한법률 제58조(개발행위허가기준) 및 동법시행령 제55조(개발행위허가의 규모), 제56조(개발행위 허가의 기준), ○○시도시계획조례 제22조(개발행위 허가의 기준)에 의한 허가 기준에 부적합하여 기허가한 사항 및 변경 허가한 사항에 대하여 불허가 처분 및 건축허가를 취소하였다는 것이다.

라) 또한 이 사건 신청지는 북쪽 방향에 있는 ○동과의 거리는 약 300m이며 남쪽에 위치하고 있는 주암 마을과의 거리는 약180m 정도에 위치하고 있고, 당초 허가신청시에 제출한 입목본수도 조사서에는 소나무 75본(표준지 평균직경 22.3㎝), 리기다 20본(표준지 평균직경 21.5㎝), 참나무 11본(표준지 평균직경 20.5㎝), 밤나무 6본(표준지 평균직경 30.3㎝), 오리나무 5본(표준지 평균직경 22.8㎝) 등이 분포한다고 기재되어 있어 이와 같은 입목본수도를 볼 때 잡목이라고 볼 수 있는 것은 오리나무에 불과하고, 임상이 좋은 소나무 및 참나무 등을 모두 훼손하면서 부지를 정지하도록 설계되어 있어, 부지정지 작업으로 인한 녹지환경 파괴는 물론 공단지역과 주거지역과의 차단막 역할을 하고 있는 녹지축을 훼손하는 것이라 볼 수 있다는 것이고

마) 인근에 위치하고 있는 ○○동 산82-1번지도 산 정상부위를 훼손할 경우 녹지축 훼손을 물론 난 개발이 예상되어 공사를 중지한 상태이며, 청구인이 따라서 기 청구인에게 허가한 사항도 녹지축 훼손, 난개발로 인한 녹지환경 파괴 등이 예상되어 건축허가를 취소한 것으로 개발행위 등은 귀속적 행위가 아닌 재량행위이므로 청구인의 청구는 기각되어야 한다고 주장하고 있다.

2) 피청구인 주장에 대한 항변

가) 먼저 청구인이 이 사건 건축허가취소처분 취소를 구하는 것은 최초로 신청하여 허가를 득한 ○○시 ○○동 산 86 부지면적 4,184.0㎡, 자동차 관련시설에 대한 2006. 8. 17.자 건축허가를 득한 것에 대하여 피청구인이 취소한 처분에 관하여 그 취소를 구하고 있을 뿐 위 건축허가 후 건축허가사항 변경신청 즉, 청구인이 2007. 1. 12.자로 신청한 개발행위(토지형질변경) 변경허가신청에 대하여 불허처분에 대하여 그 취소를 구하고 있는 것은 아니다.

나) 피청구인은 2006. 8. 17. 청구인이 신청한 ○○시 ○○동 산 86 임야 10,929㎡ 중 대지면적 4,184㎡, 건축면적 500.16㎡, 가동 1층 경량철골조 정비공장 93.5㎡, 가동 1층 경량철골조 정비공장(사무실) 139.2㎡, 나동 1층 경량철골조 정비공장 267.46㎡ 건축허가 신청에 대하여 건축허가 통지를 함에 따라 청구인은 2006. 9. 19. 착공신고서를 피청구인에게 제출하였으며

다) 입목이 존재하지 않은 부분과 같이 조성공사를 완료한 후 2007. 1. 27. 최초 건축허가에 대하여 위치를 ○○시 ○○동 산 86에서 같은 동 산 86 및 193-1로, 허가면적을 4,184㎡에서 7,308㎡로, 건축면적 500.16㎡에서 906.66㎡로, 허가목적을 자동차관련시설(정비공장) 부지조성을 자동차 관련시설(정비공장) 및 소매점 부지조성으로 하여 건축대수선·용도변경 허가신청을 하였던 것이다.

라) 위 변경허가 신청에 대하여 도시계획과에서 협의불가 통보를 하였는데 그 불허가 사유로는 ‘① 신청지는 당해 토지를 포함한 인근지역은 기존 개발행위 허가를 받아 자연녹지지역에서 일단의 허가규모 10,000m2 개발이 완료(진행중)된 지역임 ② 금회 확대 시행코자하는 제1종근린생활시설(소매점)은 연접개발 제한 대상 건축 시설물에서는 제외되나 이를 사유로 추가 허가할 경우, 공단 공해 완충역활을 하고 있는 녹지축 훼손과 신청지역 주변 유사토지 개발을 유발함으로서 난개발로 인한 녹지환경 파괴, 주변 지역 대기·토질·수질오염 및 소음·진동·분진등에 의한 위해 발생과 자연경관 훼손이 우려됨 ③ 따라서 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제58조(개발행위허가 기준) 및 동법 시행령 제55조(개발행위허가의 규모), 제56조(개발행위 허가의 기준), 도시계획조례 제22조(개발행위 허가의 기준) 의한 허가기준에 부적합하여 불허가 통보함’ 이라 하고 있는데

마) 위 불허사유에 의하면 청구인이 변경 신청하여 추가된 제1종 근린생활시설(소매점)이 확대 시행되는 경우 ‘공단 공해 완충역활을 하고 있는 녹지축 훼손과 신청지역 주변 유사토지 개발을 유발함으로서 난개발로 인한 녹지환경 파괴, 주변 지역 대기·토질·수질오염 및 소음·진동·분진 등에 의한 위해 발생과 자연경관 훼손이 우려 된다’는 것으로 최초의 건축허가와는 인과관계가 없음에도 피청구인은 청구인이 2007. 1. 12.자로 신청한 개발행위(토지형질변경) 변경허가신청에 대하여 불허처분을 하여야 할 것임에도 불구하고 최초의 건축허가까지 취소한 것은 위법하다 할 것이다.

바) 또한 청구인이 2006. 9. 19. 착공신고서를 피청구인에게 제출한 후 입목이 존재하지 않은 부분과 같이 조성공사를 완료한 것이므로 피청구인이 한 최초의 건축허가 대로 공사를 진행한다 하더라도 더 이상 산림을 훼손할 부분이나 자연환경을 훼손할 부분이 존재하지 아니하므로 피청구인이 ‘산림이 울창한 곳을 개발할 경우 녹지축이 훼손됨은 물론 이를 계기로 인근에 위치하고 있는 농경지 및 임야 등의 난개발이 가속화 될 것은 물론이고, 개발행위를 할 경우 공단의 공해에 대해 완충역할을 하고 있는 녹지축 훼손 등이 예상된다’라는 주장은 설득력이 없다고 할 것이고

사) 피청구인은 위와 같이 녹지축 훼손 등이 우려되어 국토의계획및 이용에관한법률 제58조(개발행위허가 기준) 등의 허가기준에 부적합하여 불허가 통보한 것일 뿐 주민들의 민원으로 건축허가를 취소한 것은 아니라는 취지로 주장하나 청문 주재자 의견에서 ‘건축허가 지역 주민들로부터 집단민원이 발생하는 등’이라 하고 있고, 집단 민원 발생으로 공사 중단에서 ‘개발행위로 공해 차단막이 훼손됨으로 공사 중지 요청(○○ 주민), ○○산 자락 훼손 금지를 요청하여 허가 취소 요청’이라 하고 있어 이 사건 건축허가 취소의 주요 원인은 주민들의 민원과 주민들이 취소하라는 요청을 받아 들여 피청구인이 건축허가 취소처분을 한 것이 명백함에도 ‘주민들의 민원으로 건축허가를 취소한 것은 아니다’라는 피청구인의 주장은 궁색한 변명에 불과하다고 할 것이다.

아) 소 론

(1) 판례는 ‘수익적 행정행위의 취소와 그 제한 일반적으로 행정행위를 한 처분청은 그 처분 당시에 그 행정처분에 별다른 하자가 없었고 또 그 처분 후에 이를 취소할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 원래의 처분을 그대로 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 별개의 행정행위로 이를 취소할 수 있다. 그러나 건축허가의 취소와 같은 수익적 행정행위의 취소에 있어서는, 그 취소로 인하여 개인이 이미 취득한 권리 또는 이익을 침해하게 되므로 그 처분을 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활안정의 침해 등의 불이익을 비교·교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다, 따라서 건축허가를 함에 있어 건축법령 외에 해당 지역의 도시계획의 내용을 충분히 참작하지 않아 인접 지역의 기능을 현저히 저해하는 건축허가를 한 경우에도 그와 같은 건축허가 불허 사유가 있다는 사정만으로 이미 부여한 건축허가를 취소할 수는 없다고 할 것이고, 여기서 나아가 건축허가처분을 존속시킬 수 없는 사정변경이 발생하였거나 당사자의 기득권과 신뢰의 침해라는 불이익을 정당화 할 만한 중대한 공익상의 필요가 있어야 한다.(대법원 1997. 12. 26. 선고 97누11287 판결, 1995. 6. 29. 선고 94누2558 판결, 1991. 11. 8. 선고 91누4973 판결 등 참조)’ 하고 있다.

(2) 피청구인은 애초에 건축허가취소권을 유보하지 아니하고 적법하게 청구인에게 이 사건 건축허가 처분을 하였고, 청구인이 허가 조건을 위반한 사실이 없어 이 사건 건축허가처분을 취소할 아무런 법령상 근거가 없을 뿐 아니라 설령 행정청인 피청구인에게 이미 한 행정처분을 취소할 수 있는 재량이 있다 하더라도 건축허가와 같은 수익적 행정행위의 취소는 허가를 받은 자에게 귀책사유가 있거나, 허가를 취소해야할 중대한 공익상의 필요가 발생하였을 경우 등 매우 제한적인 경우에만 허용되어야 할 것인바, 단지 주민들의 반발이 있다는 사유만으로는 중대한 공익상의 필요가 발생하였다고 볼 수 없다고 할 것이고

(3) 최초 건축허가 사업부지는 대로변에 위치하여 있고, 마을로부터도 상당한 거리를 두고 있을 뿐만 아니라 인접하여 있는 것은 소규모 공장뿐 집단 주거지역이 존재하지 않고 있는바, 따라서 이 사건 사업부지의 위치, 주거지역 및 학교로부터의 거리 등에 비추어 주민들의 주거환경 및 교육환경에 위해를 가할 우려가 있다고도 볼 수 없으므로, 피청구인에게 중대한 공익상의 필요가 있다고 볼 수도 없으며, 이 사건 사업부지는 입목이 거의 존재하지 않거나 일부에 잡목만 우거져 있을 뿐 우량한 임상이 존재하지도 않아 녹지축 훼손우려 또는 녹지환경의 파괴가 우려되지 않을 뿐 아니라, 이 사건 사업부지와 인접하여 있고, 지형, 위치, 녹지환경 등이 유사한 ○○시 ○○동 산 82-1 토지에 근린생활시설(판매시설) 건축허가로 현재 공사 중에 있어(피청구인이 공사를 중단하고 있다고 주장) 피청구인이 청구인에 대하여 한 건축허가 취소 사유는 설득력이 없을 뿐만 아니라 형평성에도 크게 반한 것이다.
(4) 또한 이 사건 건축허가처분 당시의 사정과 이 사건 처분 당시의 사정에 변화가 없고, 피청구인이 부정하고 있기는 하나 주민들의 이 사건 건축허가를 취소해 달라는 민원이 있다는 이유는 건축허가 후 중대한 공익의 필요가 발생하였다고 볼 수 없으며, 청구인이 건축허가를 득한 후 허가조건 및 관련법령을 위반한 사실도 없는 점에 비추어 이 사건 건축허가 처분이 취소됨으로 말미암아 청구인이 입을 구체적인 피해와 신뢰의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요가 있다고 볼 수 없다고 할 것이다.

자) 검증의 필요성

또한 이 사건 사업부지의 위치, 주변 환경 등에 대하여 확인할 필요가 있으므로 검증이 필요하다 할 것이다.

3) 결 론

따라서 이 사건 건축허가가 허가신청자인 청구인이 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위가 있었던 것도 아니고, 이 사건 건축허가와 관련하여 별지 관련법령에 저촉되거나 허가조건을 위반한 사항도 없으며, 특히 피청구인의 건축허가를 신뢰한 청구인이 ① 이 사건 허가건물을 신축하기 위하여 토지에 대한 측량을 하고, 그 측량비용을 전액 지급한 점, ② 또한 지역개발채권매입비, 대체산림자원조성비, 면허세, 공유수면점사용료, 토목설계및 측량비를 각 납부한 점, 국토의계획및이용에관한법률에의한토지형질변경등의허가에 따른 예치금보증으로 보증보험 청약서를 발급 받아 제출한 점, ③ 피청구인이 이 사건 건축허가와 관련하여 기반시설부담금 예정통지를 한 점, ④ 이 사건 사업부지는 이미 부지조성이 완료되어 허가건물이 건축됨으로 인하여 녹지축 훼손우려, 난개발 가속화 및 녹지환경 파괴 등의 우려가 전혀 없는 점에 비추어 피청구인이 청구인에 대한 건축허가를 취소함으로써 녹지축 훼손우려 등 공익상의 필요는 그다지 크지 않은 데 비하여 이 사건 처분으로 인하여 청구인이 입게 될 기득권 상실 등의 불이익이 훨씬 크다고 할 것이어서 이 사건 처분에는 재량권의 한계를 일탈한 위법이 있으므로 취소되어야 할 것이다.

바. 청구인 2차 보충 서면

1) 피청구인 주장에 대한 재항변

가) 피청구인은 국토의계획및이용에관한법률 제133조에서 각호의 1에 해당하는 자에 대하여 인허가 취소, 공사의 중지 등 필요한 처분을 할 수 있도록 규정되어 있는바, 이 사건의 경우 녹지축의 필요성과 개발행위에 따른 수목의 제거, 산림훼손 등의 행위가 현저히 공익을 해할 우려가 있다고 인정되어 취소한 것이고, 주민들의 민원에 의한 것은 아니라는 취지로 주장하고 있으나

(1) 국토의계획및이용에관한법률 제133조(법률 등의 위반자에 대한 처분)는 ‘①건설교통부장관, 시·도지사, 시장·군수 또는 구청장은 다음 각호의 1에 해당하는 자에 대하여 이 법에 의한 허가·인가 등의 취소, 공사의 중지, 공작물 등의 개축 또는 이전 그밖에 필요한 처분을 하거나 조치를 명할 수 있다. 1. 이 법 또는 이 법에 의한 명령이나 처분에 위반한 자 2. 부정한 방법으로 이 법에 의한 허가·인가 등을 받은 자 3. 사정의 변경으로 인하여 개발행위 또는 도시계획시설사업의 계속적인 시행이 현저히 공익을 해할 우려가 있다고 인정되는 경우의 그 개발행위허가를 받은 자 또는 도시계획시설사업의 시행자 ②건설교통부장관, 시·도지사, 시장·군수 또는 구청장은 제1항제3호의 규정에 의하여 필요한 처분을 하거나 조치를 명한 때에는 이로 인하여 발생한 손실을 보상하여야 한다. ③제131조제2항 내지 제4항의 규정은 제2항의 규정에 의한 손실보상에 관하여 이를 준용한다.’ 하고 있으며

(2) 피청구인이 주장하고 있는 것은 이 사건 개발행위가 위 ‘3. 사정의 변경으로 인하여 개발행위 또는 도시계획시설사업의 계속적인 시행이 현저히 공익을 해할 우려가 있다고 인정되는 경우의 그 개발행위허가를 받은 자 또는 도시계획시설사업의 시행자’에 해당한다는 것인데 그렇다면 피청구인이 이 사건 건축허가를 취소함에 있어 ‘허가 당시와 취소 당시를 비교하여 취소할 만한 사정변경이 있다는 구체적인 사실’과 개발행위의 계속적인 시행이 ‘현저히 공익을 해할 우려가 있음’ 을 입증하고, 이를 구체적으로 고지하여야 함에도 불구하고

(3) 피청구인은 ‘녹지축의 필요성과 개발행위에 따른 수목의 제거, 산림훼손 등의 행위’라고만 하고 있으나 이는 이 사건 건축허가를 취소할 만한 ‘현저히 공익을 해할 우려가 있음’에 해당하지 않을 뿐만 아니라 2006. 8. 17. 이 사건 건축허가를 득하였고, 이 사건 건축허가 취소는 2007. 2. 23.로서 약 6개월 만에 이 사건 건축허가를 취소할 만한 사정변경이 있었던 것도 아니다.

(4) 따라서 피청구인이 국토의계획및이용에관한법률 제133조의 ‘3. 사정의 변경으로 인하여 개발행위 또는 도시계획시설사업의 계속적인 시행이 현저히 공익을 해할 우려가 있다고 인정되는 경우의 그 개발행위허가를 받은 자 또는 도시계획시설사업의 시행자’에 해당하여 취소한 것이라는 주장은 설득력이 없다 하겠으며, 또한 피청구인이 이 사건 건축허가 취소가 민원과는 관련이 없는 것으로 주장하나 피청구인은 답변서 1.항에서 ‘청구인이 이 사건 사업부지에 정지작업을 하던 중 인근에 위치한 ○○ 및 ○○ 주민들이 공해차단막이 없어지게 되므로 개발행위를 반대한다는 민원이 발생하여 청구인에게 공사를 중지하도록 하였다’ 하고 있는 것으로 보더라도 이 사건 건축허가 취소의 핵심은 주민들의 민원에 의한 것이라 할 것이다.

나) 피청구인은 청구인이 이 사건 사업부지에 잡목만이 존재한다고 주하는 것은 당초 허가신청시 제출한 입목본수도는 허위로 작성한 것이어서 위 법 제133조 ‘2. 부정한 방법으로 이 법에 의한 허가·인가 등을 받은 자’에 해당하여 취소할 수 있다는 취지로 주장하고 있으나

청구인이 허가신청시 제출한 입목본수도는 전라남도지사로부터 영림기술자 자격증을 교부 받은 ○○○에 의하여 작성된 것이고, 위 입목본수도를 청구인이 작성하여 임의로 제출한 것이라면 허위 운운 할 수 있겠으나 영림기술자가 작성한 입목본수도를 아무런 검증절차 즉, 문서가 위조된 것이라 하여 처벌을 받았거나 하는 등 허위로 작성된 문서라는 입증도 없이 허위로 작성되어 취소사유에 해당한다는 피청구인의 주장은 이 사건 건축허가를 취소할 만한 ‘사정변경’, ‘현저한 공익의 해’가 없자 이 사건 취소를 정당화 하려는 궁색한 변명에 불과한 것이다.

다) 현장검증의 필요성

이 사건 사업부지의 현황(녹지축, 산림현황, 마을과의 거리 등) 등을 구체적으로 확인하기 위해서는 현장검증이 반드시 필요하다고 할 것이다.

2) 결 론

위와 같이 이 사건 개발행위는 건축허가를 취소할 만한 사정변경이 있는 것도 아니고 개발행위에 따라 현저히 공익을 해할 우려도 없음에 비추어 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 건축허가 취소 처분은 취소되어야 한다.

3. 피청구인 주장

가. 그 간 추진경위에 대하여

1) 청구인은 ○○시 ○○동 산 86번지 부지면적 4,184.0㎡에 자동차 관련시설을 건축하기 위하여 2006. 8. 17. 피청구인으로부터 건축허가를 받고 난 후 동 사업부지에 대하여 정지작업 도중 인근에 위치하고 있는 ○○ 및 ○○ 주민들이 개발행위를 하기 위하여 산자락을 훼손할 경우 지금까지는 ○○산업단지에서 발생하는 공해 등을 ○○산 자락이 산단지역과 주거지역의 차단막 역할을 해 왔으나 공해 차단막 등이 없어지므로 개발행위를 반대한다는 일부 주민들의 민원 등이 발생되자 피청구인은 구두로 청구인으로 하여금 공사를 중단하여 줄 것을 요청하여 공사를 중단한 바 있으며

2) 청구인은 공사를 중단한 상태에 있다가 2007. 1. 26. 건축허가사항 변경신청을 하였는바 건축허가사항 변경신청 내용을 보면 대지위치는 당초 ○○동 산86번지에서 ○○동 산86와 193-1번지로, 대지면적은 당초 4,184㎡에서 3,124㎡ 증가된 7,308㎡로, 건축면적 및 연면적은 당초 500.16㎡에서 406.5㎡ 증가된 906.66㎡로 변경신청 하였던 것이다.

3) 이에 따라 복합민원처리 규정에 의거 관련부서와 협의한 결과 오수처리시설은 적합하다는 협의서를 받았으나, 개발행위 부문에 있어서는 더 많이 개발행위를 하도록 변경허가를 할 경우에는 1)개발행위허가시 공단 공해 완충역활을 하고 있는 녹지축 훼손이 우려되고, 2)신청지역 주변 유사토지 개발을 유발함으로써 난개발 가속화 및 녹지환경 파괴와 3)개발행위로 인한 당해지역 및 주변에 수질, 토질오염, 소음, 진동, 분진에 의한 위해 발생이 예상되어 개발행위 변경허가 불허 의견을 회신 받았으며

4) 이와 같은 사유로 인하여 피청구인은 본 개발행위는 재량행위이며 또한 개발행위허가로 인한 녹지축 및 녹지환경 파괴, 수질, 토질오염, 소음, 진동, 분진에 의한 피해를 예방한다는 차원에서 기존의 건축허가를 취소하기 위하여 2007. 2. 8. 건축허가 취소에 따른 사전통지(청문실시)서를 청구인에게 전달하면서 청문일시에 참석하여 줄 것을 요청하였으며, 2007. 2. 22. 10:00 청구인이 청문회에 참석하지 않아 유선으로 연락을 취하였으나 연락이 닿지 않아 회사직원에게 이를 알린 사실이 으며 청문자가 불참하여 청문을 실시하지 못하였으며 나중에 청구인에게 청문에 불참하게 된 사연을 알아본 바 청문일자를 깜박 잊어 청문에 불참하게 되었다는 사실을 알았던 것이다.

5) 또한 당초 허가 난 사항도 인근 주민들이 개발행위허가시 공단지역과 주거지역 사이에 있는 녹지축을 훼손하여 공해 피해 등이 예상된다는 다수민원이 발생하고 있는데도 이를 무시하고 대지면적 및 건축면적 등을 더 많이 증설하기 위한 건축허가사항 변경 신청하는 것은 이치에 맞지 않으며 또한 정서상 도리에 맞지 않다고 생각된다.

나. 청구인의 주장에 대한 답변

1) 청구인은 피청구인이 이 사건 처분사유로 녹지축 훼손우려, 난개발 가속화 및 녹지환경 파괴 등이 우려된다는 것을 들고 있으나, 근본적인 이유는 이 사건 토지 인근 주민들이 민원을 제기하자 이 사건을 처분한 것이라고 주장하고 있는데 대하여

이 사건 신청지는 당초에도 임상이 우량한 소나무 및 참나무 등이 자라고 있었으며 또한 청구인이 추가로 하고자 하는 지역도 소나무가 울창하게 자라고 있으며, 이와 같이 산림이 울창한 곳을 개발할 경우 녹지축이 훼손됨은 물론 이를 계기로 인근에 위치하고 있는 농경지 및 임야 등의 난개발이 가속화 될 것은 물론이고 개발행위를 할 경우 공단의 공해에 대해 완충역할을 하고 있는 녹지축 훼손 등이 예상되어 피 청구인은 국토의계획및이용에관한법률 제58조(개발행위허가기준) 및 동법시행령 제55조(개발행위허가의 규모), 제56조(개발행위 허가의 기준), ○○시 도시계획조례 제22조(개발행위 허가의 기준)에 의한 허가기준에 부적합하여 기 허가한 사항 및 변경허가 신청한 사항에 대하여 불허가 처분 및 건축허가를 취소한 사항을 가지고 인근 주민들의 민원으로 인한 건축허가를 취소하였다는 것은 맞지 않는 주장이라고 할 것이다.
2) 이 사건 허가건물은 대로변에 위치하여 있고 마을로부터도 상당한 거리를 두고 있으며, 또한 허가지에는 잡목만 우거져 있을 뿐 우량한 임상이 존재하지 않아 녹지축 훼손우려 또는 녹지환경의 파괴가 우려되지도 않는다는 청구인의 주장에 대하여

신청지는 북쪽방향에 있는 ○동과의 거리는 약 300m이며 남쪽에 위치하고 있는 ○○마을과의 거리는 약180m 정도에 위치하고 있으며, 또한 허가지에는 잡목만 있고 우량한 임상이 존재하지 않다고 하였으나 당초 허가신청시에 제출한 입목본수도 조사서에는 소나무 75본(표준지 평균직경 22.3㎝), 리기다 20본(표준지 평균직경 21.5㎝), 참나무 11본(표준지 평균직경 20.5㎝), 밤나무 6본(표준지 평균직경 30.3㎝), 오리나무 5본((표준지 평균직경 22.8㎝), 등이 분포한다고 기재되어 있으며, 이와 같은 입목본수도를 볼 때 잡목이라고 볼 수 있는 것은 오리나무에 불과하다고 할 것이며, 이와 같이 임상이 좋은 소나무 및 참나무 등을 모두 훼손하면서 부지를 정지하도록 설계되어 있으며, 부지정지 작업으로 인한 녹지환경 파괴는 물론 공단지역과 주거지역과의 차단막 역할을 하고 있는 녹지축을 훼손하는 것이라고 밖에 볼 수 없다고 할 것이다.
3) 이 사건 허가건물 토지와 인접하여 있고 지형, 위치, 녹지환경 등이 유사한 ○○동 산82-1 토지에는 현재 공사 중에 있어 피청구인이 난개발 우려라는 사유를 들고 있는 사항은 설득력이 없고 형평성에도 크게 어긋나며 또한 청구인이 입게 될 기득권 상실 등의 불이익이 훨씬 크다는 내용에 대하여

가) 인근에 위치하고 있는 ○○동 산82-1번지도 산 정상부위를 훼손할 경우 녹지축 훼손은 물론 난 개발이 예상되어 공사를 중지한 상태이며, 청구인은 인근 주민들이 녹지축 훼손 등을 이유로 개발에 반대하고 있는데도 사업부지를 확장하려고 건축허가사항변경 신청서를 제출하는 것은 인근 주민들에게 좋은 이미지로 비추어질지 의심스러우며, 변경허가 신청한 사항 및 기 허가한 사항도 녹지축 훼손, 난개발로 인한 녹지환경 파괴 등이 예상되어 건축허가를 취소하였던 것이며

나) 또한 청구인이 입게 될 기득권 상실 등의 불이익보다는 다수가 입게 될 피해가 훨씬 크다고 판단되어 건축허가를 취소한 사항을 가지고 형평성 및 기득권 상실 등의 불이익이 크다고 주장하는 것은 맞지 않고, 건축허가 취소에 따른 청문실시를 한다는 내용을 통보하였으나 청구인은 이를 간과하고 청문회에도 불참하는 사례를 볼 때 건축허가를 취소하여도 청구인이 입는 피해는 크지 않을 것으로 판단되며, 또한 개발행위 등은 기속행위가 아닌 재량행위이므로 청구인의 청구는 마땅히 기각되어야 할 것이다.

다. 결 론

결론적으로 청구인의 청구는 이유 없다 할 것이므로 기각하여 주기 바란다.

다. 피청구인의 보충서면

1) 피청구인은 청구인이 2007. 1. 12.자로 신청한 개발행위(토지형질변경) 변경허가 신청에 대하여만 불허가 처분을 하여야 할 것임에도 최초의 건축허가지까지 건축허가를 취소한 것은 위법하다 할 것이며, 또한 건축허가 취소는 주민들이 허가를 취소하라는 요청을 받아들여 건축허가를 취소한 것이라는 내용에 대하여

가) 청구인이 주장하는 사항은 당초 허가를 득한 곳은 유효하고 변경허가 신청한 곳만 불허가 처분하여야 한다라고 주장하고 있으나 피 청구인이 당초 허가 난 부분까지 건축허가를 취소한 것은 국토의계획및 이용에관한법률 제133조(법률등 위반자에 대한 처분)에 다음 각호의 1에 해당하는 자에 대하여 인허가 취소, 공사의 중지 등 필요한 처분을 할 수 있도록 규정되어 있으며, 그 내용은 사정의 변경으로 인하여 개발행위 사업의 계속적인 시행이 현저히 공익을 해할 우려가 있다고 인정되는 경우 그 개발행위 허가를 받은 자에 대해서도 개발행위 허가를 취소할 수 있다 라고 규정되어 있으며

나) 피 청구인이 현저히 공익을 해할 우려가 있다고 판단한 사항은 본 지역은 여수 산업단지와 인근 주거지와의 공해차단의 마지막 보류이자 지켜야 할 녹지축으로서 필요성을 인식하고 이미 허가 난 사항을 포함하여 건축허가를 취소한 것이며, 개발행위에 따른 수목제거, 산림훼손 등의 행위는 허가를 취소해야 할 중대한 공익상의 사안이 발생하였다고 판단되어 건축허가를 취소한 것이지 주민들의 건축허가 취소 요구를 수용한 것이 아니다.

2) 청구인의 부지는 입목이 거의 존재하지 않거나 일부에 잡목만 우거져 있을 뿐 우량한 임상이 존재하지 않아 녹지축 훼손우려 또는 녹지환경의 파괴가 우려되지 않으며 또한 인근에 있는 ○○동 산 82-1번지와의 형평성에도 크게 반하다는 내용에 대하여

청구인이 당초 허가 신청시 제출한 입목본수도 조사서에는 소나무 75본, 리기다 20본, 참나무 11본, 밤나무 6본, 오리나무 5본 등이 분포한다고 기재되어 있어 이를 근거로 산지전용허가 가능 여부를 판단하였음에도 이 사건 부지에 거의 입목이 존재하지 않고 일부 잡목만 우거져 있었다는데 대하여 소나무, 리기다소나무, 참나무, 밤나무 등이 평균 직경이 20.5㎝～30.0㎝인 것을 수목이 아니고 잡목이라 주장하는 것은 당초 허가 신청시 제출한 입목본수도(을 제6호 증)는 허위로 작성된 것으로 밖에 볼 수 없으며, 또한 허위로 제출한 사항은 허가취소 사유에 해당되며, 인근에 있는 ○○동 산82-1번지와의 형평성에도 맞지 않다고 주장하는데 피 청구인은 인근에 있는 신청지도 공사중지 명령을 내렸으며, 또한 현저히 공익을 해할 우려가 있다고 판단하여 피청구인은 인근 신청부지도 적법한 절차에 의하여 처리할 계획임을 밝히고자 한다.

3) 결 론

결론적으로 청구인에 대한 건축허가를 취소함으로써 청구인이 입게 될 불이익보다 녹지축 훼손으로 자연환경파괴는 물론 공단과 주거지와의 공해 차단 녹지축을 훼손함으로서 입게 될 지역민들의 공해피해가 심각할 것으로 판단되며, 이로 인하여 인근에 있는 ○○마을 123세대(328명), ○○마을 108세대(301명), ○○마을 55세대(137명), ○○마을 88세대(221명), ○○마을 83세대(210)명 등 총 457세대(1,197명)에 대한 장래 이주 문제까지도 지역사회에 문제화 될 위기에 처할 상황에 직면할 것으로 이건 건축허가 취소처분은 적법한 행정행위로 사료된바 이 사건 행정심판청구를 기각하여 주기 바란다.

4. 이 사건 행정처분의 위법·부당 여부

가. 관계 법령
1) 국토의계획및이용에관한법률 제58조
2) 국토의계획및이용에관한법률시행령 제55조, 제56조
3) ○○시도시계획조례 제22조

나. 사실의 인정

행정심판청구서 및 답변서, 보충서면, 기타 관련 자료들의 기재에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

1) 청구인의 최초 건축허가 신청에 따른 피청구인의 건축허가 과정

청구인은 ○○시 ○○동의 자연녹지 지역인 산 86번지 4,184.0㎡에 자동차 정비공장과 사무실 등 자동차관련시설을 신축하기 위해 2006. 7. 12. 피청구인에게 개발행위허가 및 산지전용허가, 오수처리시설 설치신고를 포함한 연면적 500.16㎡(1층/2동)규모의 건축허가신청을 하자 피청구인은 별첨 증거자료와 같이 「건축허가 안내문」과 「개발행위 및 산지전용 허가조건」을 붙여 2006. 8. 17.자로 건축허가를 하였고 청구인은 이 허가조건에 따라 2006. 9. 19. 착공신고를 한 후 건축공사를 진행한 사실이 있다.

2) 건축허가사항 변경신청에 따른 불허가 및 건축허가 취소 경위

청구인은 최초 건축허가에 따라 부지정리 등 건축공사를 진행하다 소매점 2개동 406.25㎡ 추가 건축하기 위해 인접 건축부지 ○○동 산 193-1를 포함한 연면적 906.66㎡(1층4동)로 2007. 1. 26. 피청구인에게 건축허가사항 변경신청을 하자 복합민원처리 절차에 따라 관련부서에 협의한 결과 오수처리시설 변경신고는 적합으로 개발행위(토지형질변경) 변경협의에 대해서는 불가로 통보됨에 따라 피청구인은 금회 확대 시행코자하는 제1종근린생활시설(소매점)은 연접개발 제한대상 건축물에는 제외되나 이를 추가로 허가할 경우 ①공단 공해 완충역할을 하고 있는 녹지축 훼손과 ②신청지역 주변 유사토지 개발을 유발함으로써 난개발로 인한 녹지환경 파괴 ③주변 지역의 대기·토질·수질오염 및 소음·진동·분진 등에 의한 위해 발생과 자연경관 훼손이 우려된다는 사유로 건축허가사항 변경신청서는 불허가처분하고 기존 2006. 8. 17.자 건축허가에 대해서도 동일한 사유로 취소 처분한 사실이 있다.
<복합민원 관련부서 협의결과>
○ 개발행위허가 변경허가 (도시계획과)
- 협의 결과 : 불가
- 사 유 : 개발행위허가시 공단 공해 완충 역할을 하고 있는 녹지축 훼손우려, 신청지역 주변 유사토지 개발을 유발함으로써 난개발 가 속화 및 녹지환경 파괴, 당해자역 및 주변에 수질, 토질오염, 소음, 진동, 분진에 의한 위해 발생 우려됨
○ 오수처리시설 변경신고(환경산업담당)
- 협의 결과 : 적합

3) 인접지역 신규 건축공사 진행상황

이 사건 건축허가신청 지역과 바로 인접한 ○○시 ○○동 산 82-1에(○○○) 제1종 근린시설인 건축소매점을 건축하기 위해 2005. 11. 14. 피청구인으로부터 건축허가를 받아 부지정리를 하던 중 인근 주민들이 건축허가지는 ○○산업단지 공해를 차단하는 역할을 하는 곳이므로 개발을 하려면 주민 이주가 선행되어야 한다고 집단민원을 제기하자 피청구인이 이 사건 건축허가에 대하여 2006. 12. 1. 공사중지 및 시정명령을 하였으며, 이에 따라 건축주가 2007. 4. 10. 행정심판 청구 및 집행정지신청을 한 사실이 있다.

4) 청구인 회사가 제출한 자료에 의하면 이 사건 건축 추진을 위해 투입한 비용은 아래와 같음을 확인할 수 있다.
- 합 계 : 474,286천원
- 지적측량비용 : 1,141천원(지적현황 514, 경계복원 627)
- 지역개발채권매입 : 12,550천원
- 대체산림조성비 : 710천원 - 인허가보증보험료 : 495천원
- 농어촌구조개선특별회계불입금 : 6,390천원
- 토목설계 및 측량 : 3,000천원 - 대지매입비 : 450,000천원

다. 판 단

1) 관계법령으로는

가) 개발행위허가의 기준을 정하고 있는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제58조제1항에 의하면 “특별시장·광역시장·시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청내용이 다음 각호의 기준에 적합한 경우에 한하여 개발행위허가를 하여야 한다.”고 규정하고 있고 각호 4에는 “주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경 또는 경관과 조화를 이룰 것”이라고 규정하는 한편 제3항에는 “개발행위허가의 기준 등에 관하여 필요한 세부사항은 대통령령으로 정한다.”고 되어있다.

나) 개발행위허가의 세부기준을 정하고 있는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률시행령」제56조제1항에 “법 제58조제3항의 규정에 의한 개발행위허가의 기준은 별표 1과 같다.”고 규정하고 있으며, 별표 1의 개발행위허가기준 1.분야별 검토사항 가.공통분야 (3)에 “토지의 형질변경 또는 토석채취의 경우에는 표고·경사도·임상 및 인근 도로의 높이, 배수 등을 참작하여 도시계획조례가 정하는 기준에 적합할 것”이라고 규정하고 있는 한편, 라.주변지역과의 관계 (2)에는 “개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것. 다만, 환경오염·생태계파괴·위해발생 등의 방지가 가능하여 환경오염의 방지, 위해의 방지, 조경, 녹지의 조성, 완충지대의 설치 등을 허가의 조건으로 붙이는 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있고, (3)에는“개발행위로 인하여 녹지축이 절단되지 아니하고, 개발행위로 배수가 변경되어 하천·호소·습지로의 유수를 막지 아니할 것”이라고 규정하고 있다.

다) 개발행위허가의 기준을 정하고 있는 ○○시도시계획조례 제22조제1항에는 “개발행위 허가를 하고자 하는 지역 또는 주변지역이 다음 각호의 1에 해당되는 경우에는 개발행위로 인하여 당해 지역 또는 그 주변 지역에 환경오염, 생태계파괴, 위해발생 등이 예상되므로 환경오염의 방지, 조경, 녹지의 조성, 완충지대의 설치 등 필요한 조치를 조건으로 하는 경우 외에는 개발행위허가를 하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있고, 각호 3에는 “녹지지역 또는 계획관리지역으로서 수목의 집단 생육지역, 조수류 등의 집단서식지역 또는 우량농지 등으로 보전할 필요가 있는 지역”, 각호 4에는 “개발행위로 인하여 주변의 환경·경관·미관·문화재 등이 크게 오염 손상될 우려 가 있는 지역”으로 규정하는 한편, 제2항에는 “영 제56조의 별표1 제1호 가목의 규정에 의하여 토지의 형질변경 또는 토석채취의 개발행위를 할 수 있는 경우는 다음 각호의 요건에 해당되는 경우로 한다.”고 규정하고 있고, 각호에는 “1.표고 100미터미만에 위치한 토지, 다만 건축을 수반하는 토지형질변경의 경우 허가지에서 제일 가까운 도로(2차로 이상 도로)를 기준으로 표고 30미터미만에서는 예외로 한다. 3.입목본수가 50퍼센트 미만의 토지 4.토지형질변경의 경사도는 25도미만“으로 규정하고 있다.

2) 관련판례에는

가) 개발행위허가에 대해 판례는 “개발제한구역 내에서는 구역지정의 목적상 건축물의 건축 및 공작물의 설치 등 개발행위가 원칙적으로 금지되고, 다만 구체적인 경우에 이러한 구역지정의 목적에 위배되지 아니할 경우 예외적으로 허가에 의하여 그러한 행위를 할 수 있게 되어 있음이 그 규정의 체제와 문언상 분명하고, 이러한 예외적인 개발행위의 허가는 상대방에게 수익적인 것이 틀림이 없으므로 그 법률적 성질은 재량행위 내지 자유재량행위에 속하는 것이고, 이러한 재량행위에 있어서는 관계 법령에 명시적인 금지규정이 없는 한 행정목적을 달성하기 위하여 조건이나 기한, 부담 등의 부관을 붙일 수 있고, 그 부관의 내용이 이행 가능하고 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합하며 행정처분의 본질적 효력을 저해하지 아니하는 이상 위법하다고 할 수 없다(대법원 2004. 3. 25. 2003두12837).”고 판시하고 있고

나) 행정행위 취소에 관해 판례는 “행정행위에 하자가 있는 경우 즉 위법 또는 부당한 경우에는 원칙적으로 이를 취소할 수 있다 할 것이지만 이러한 취소원인이 있는 경우에도 언제든지 취소할 수 있는 것은 아니고 기성의 법률질서를 보호하는 견지에서 취소권에 대한 일정한 조리상의 제한이 가하여지는 것으로서 행정처분의 내용이 국민에게 일정한 의무나 부담을 과하거나 권리, 자유를 제한, 정지 또는 박탈하는 경우에는 그 취소는 오로지 국민에게 이익을 주게 되므로 행정청은 이를 자유로이 취소할 수 있음에 반하여 그 행정처분으로 인하여 국민의 의무를 면제하고 자유를 회복케 하거나 국민에게 권리를 설정부여하는 등 이익을 주는 행정처분을 취소하는 경우에 있어서는 그 취소로 말미암아 국민의 기득의 권리, 이익을 박탈하게 되고 또는 기득의 자유를 제한하는 결과가 되므로 그 행정처분을 취소함에 있어서는 반드시 이러한 국민의 권리, 자유의 침해를 정당화할만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자 이익보호의 필요가 있는 경우에만 취소할 수 있고 따라서 이런 제한을 일탈한 취소는 그 취소자체가 위법임을 면치 못한다(대법원 1977.7.12. 76누30).”고 판시하고 있으며

다) 신뢰보호에 대해 판례는 “일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 그 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 마지막으로 위 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 하는바, 둘째 요건에서 말하는 귀책사유라 함은 행정청의 견해표명의 하자가 상대방 등 관계자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위 등 부정행위에 기인한 것이거나 그러한 부정행위가 없다고 하더라도 하자가 있음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우 등을 의미한다고 해석함이 상당하고, 귀책사유의 유무는 상대방과 그로부터 신청행위를 위임받은 수임인 등 관계자 모두를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2002.11.8. 2001두1512).”고 판시하고 있다.

3) 청구인의 주장에 대하여는

가) 청구인이 당초 건축허가신청을 하자 피청구인은 적법하게 이 사건 건축허가 처분을 하였고, 청구인이 허가조건을 위반한 사실이 없어 건축허가처분을 취소할 아무런 법령상 근거가 없을 뿐 아니라, 설령 행정청에게 이미 한 행정처분을 취소할 수 있는 재량이 있다하더라도 건축허가와 같은 수익적 행정행위의 취소는 허가를 받은 자에게 귀책사유가 있거나, 허가를 취소해야 할 중대한 공익상의 필요가 발생하였을 경우 등 매우 제한적인 경우에만 허용되어야 할 것임에도 불구하고 피청구인이 적시한 사유로 녹지축 훼손우려, 난개발 가속화 및 녹지환경 파괴 등이 우려된다는 것이나 실질적인 경위는 이 사건 토지 인근 주민들이 민원을 제기하자 이 사건 처분을 한 것으로 이 사건 허가 부지는 대로변에 위치하여 있고 마을로부터도 상당한 거리를 두고 있을 뿐만 아니라 이 사건 허가부지 지상에는 잡목만 우거져 있을 뿐 우량한 임상이 존재하지도 않아 녹지축 훼손우려 또는 녹지 환경의 파괴가 우려되지도 않는다고 할 것이고, 이 사건 불허사유에 의하면 청구인이 변경 신청하여 추가된 제1종 근린생활시설(소매점)이 확대 시행되는 경우 ‘공단 공해 완충역활을 하고 있는 녹지축 훼손과 신청지역 주변 유사토지 개발을 유발함으로써 난개발로 인한 녹지환경 파괴, 주변 지역 대기·토질·수질오염 및 소음·진동·분진 등에 의한 위해 발생과 자연경관 훼손이 우려 된다’는 것으로 최초의 건축허가와는 인과관계가 없음에도 피청구인은 청구인이 2007. 1. 12.자로 신청한 개발행위(토지형질변경) 변경허가신청에 대하여만 불허처분을 하여야 할 것임에도 불구하고 최초의 건축허가까지 취소한 것은 위법하다 할 것이다. 특히 피청구인의 건축허가를 신뢰한 청구인이 ① 이 사건 허가건물을 신축하기 위하여 토지에 대한 측량을 하고 ② 또한 지역개발채권매입비, 대체산림자원조성비, 면허세, 공유수면점사용료, 토목설계및 측량비를 각 납부한 점, 국토의계획및이용에관한법률에의한 토지형질변경등의허가에 따른 예치금보증으로 보증보험 청약서를 발급받아 제출한 점, ③ 피청구인이 이 사건 건축허가와 관련하여 기반시설부담금 예정통지를 한 점, ④ 이 사건 사업부지는 이미 부지조성이 완료되어 허가건물이 건축됨으로 인하여 녹지축 훼손우려, 난개발 가속화 및 녹지환경 파괴 등의 우려가 전혀 없는 점에 비추어 피청구인이 청구인에 대한 건축허가를 취소함으로써 녹지축 훼손우려 등 공익상의 필요는 그다지 크지 않은 데 비하여 이 사건 처분으로 인하여 청구인이 입게 될 기득권 상실 등의 불이익이 훨씬 크다고 할 것이어서 이 사건 처분에는 재량권의 한계를 일탈한 위법이 있으므로 취소되어야 할 것이라고 주장하고 있는데

나) 먼저, 건축허가와 같은 수익적 행정행위의 취소는 허가를 받은 자에게 귀책사유가 있거나 허가를 취소해야 할 중대한 공익상의 필요가 발생하였을 경우 등 매우 제한적인 경우에만 허용되어야 할 것임에도 불구하고 청구인이 허가조건을 위반하는 등 귀책사유나 중대한 공익상의 필요가 없는데도 적법하게 처분된 건축허가를 취소하는 것은 위법 부당하다는 주장에 대해 살펴보면

(1) 건축허가(개발행위허가)의 법률적 성격에 대해 판례는 “개발제한구역 내에서는 구역지정의 목적상 건축물의 건축 및 공작물의 설치 등 개발행위가 원칙적으로 금지되고, 다만 구체적인 경우에 이러한 구역지정의 목적에 위배되지 아니할 경우 예외적으로 허가에 의하여 그러한 행위를 할 수 있게 되어 있음이 그 규정의 체제와 문언 상 분명하고, 이러한 예외적인 개발행위의 허가는 상대방에게 수익적인 것이 틀림이 없으므로 그 법률적 성질은 재량행위 내지 자유재량행위에 속하는 것이다(대법원 2004. 3. 25. 2003두12837).”고 판시하고 있는 바와 같이 이 사건 건축허가는 수익적 행정행위로서 그 허가 여부는 피청구인에게 어느 정도 재량권이 있다고 할 것이나

(2) 이미 적법하게 처분된 행정행위 취소에 관해 판례는 “행정행위에 하자가 있는 경우 즉 위법 또는 부당한 경우에는 원칙적으로 이를 취소할 수 있다 할 것이지만 이러한 취소원인이 있는 경우에도 언제든지 취소할 수 있는 것은 아니고 기성의 법률질서를 보호하는 견지에서 취소권에 대한 일정한 조리상의 제한이 가하여지는 것으로서 행정처분의 내용이 국민에게 일정한 의무나 부담을 과하거나 권리, 자유를 제한, 정지 또는 박탈하는 경우에는 그 취소는 오로지 국민에게 이익을 주게 되므로 행정청은 이를 자유로이 취소할 수 있음에 반하여 그 행정처분으로 인하여 국민의 의무를 면제하고 자유를 회복케 하거나 국민에게 권리를 설정·부여하는 등 이익을 주는 행정처분을 취소하는 경우에 있어서는 그 취소로 말미암아 국민의 기득의 권리, 이익을 박탈하게 되고 또는 기득의 자유를 제한하는 결과가 되므로 그 행정처분을 취소함에 있어서는 반드시 이러한 국민의 권리, 자유의 침해를 정당화할만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자 이익보호의 필요가 있는 경우에만 취소할 수 있고 따라서 이런 제한을 일탈한 취소는 그 취소자체가 위법임을 면치 못한다(대법원 1977.7.12. 76누30).”고 판시하고 있는 것을 감안할 때 이 사건 건축허가취소가 과연 적법한 처분인가에 대해서는 첫째, 청구인의 귀책사유가 있는지 여부와 둘째, 청구인의 권리와 자유의 침해를 정당화할만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자 이익보호의 필요가 있느냐가 관건인 바

(3) 피청구인이 이 사건 건축허가를 취소함에 있어 제시한 사유를 보면 “청구인이 건축허가사항 변경신청 한 제1종근린생활시설(소매점)은 연접개발 제한대상 건축물에는 제외되나 이를 추가로 허가할 경우 ①공단 공해 완충역할을 하고 있는 녹지축 훼손과 ②신청지역 주변 유사토지 개발을 유발함으로써 난개발로 인한 녹지환경 파괴 ③주변 지역의 대기·토질·수질오염 및 소음·진동·분진 등에 의한 위해 발생과 자연경관 훼손이 우려되므로 국토의계획및이용에관한법률 제58조 및 같은법시행령 제55조, 제56조, ○○시도시계획조례 제22조의 허가기준에 부적합하다.”는 것으로서 청구인의 주장과 같이 당초 건축 허가된 사항에 대해서는 청구인의 귀책사유나 중대한 공익상의 필요 등을 포함한 사실을 적시하지 않고 있음을 확인할 수 있고

(4) 설령 이 사건 당초 건축허가로 인해서도 녹지축이 훼손되고 대기수질 등의 오염과 소음진동 등에 의한 위해발생, 자연경관의 훼손이 우려된다는 피청구인의 주장을 일부 인정한다 하더라도 양당사자의 증거자료와 현장검증자료에 의하면, 이 사건 현장은 ○○4거리에서 1㎞정도 ○○산단 쪽으로 진입하는 우측 도로변에 위치하고 있으며, ○○산 정상으로부터 사건현장까지 능선(녹지축)이 연결되다 이 사건 사업예정지에서 끝난 상태로 청구인 사업부지의 수목은 벌채가 이미 끝난 상태이고 산지를 개발하더라도 산등까지는 훼손되지 않도록 계획되어 있어 녹지축의 훼손은 크지 않을 것으로 판단되고, 주변지역의 대기·토질·수질오염 및 소음·진동·분진 등에 의한 위해 발생과 자연경관 훼손이 우려된다고 하나 청구인의 주장과 같이 이 사건 건축행위가 공해를 유발하는 사업도 아니고 통상의 건축행위 과정에서 발생하는 자연환경의 오염과 같이 제3자가 수인할 수 있는 한도 내의 것으로서 만일 환경의 오염 우려가 있다면 방재시설을 하도록 조건을 부여하면 해결할 수 있는 사항일 뿐 허가취소에 까지 이를 정도의 사유로 보기에는 무리가 있어 보이고, 신청지역 주변 유사 토지 개발을 유발함으로써 난개발로 인한 녹지환경 파괴가 우려된다면 앞으로 발생하는 개발행위에 대해 도시계획변경 등의 관련 절차를 통해 대처하여야 할 것임에도 불구하고 이미 적법하게 이루어진 건축허가까지 취소한다는 것은 피청구인에게 주어진 재량권을 일탈·남용했다고 보지 않을 수 없다.

다) 다음은, 건축허가를 취소함에 있어 피청구인이 적시한 사유로 녹지축 훼손우려, 난개발 가속화 및 녹지환경 파괴 등이 우려된다는 것이나 실제 이유는 이 사건 토지 인근 주민들이 민원을 제기하자 이 사건 처분을 한 것으로 이 사건 허가 부지는 대로변에 위치하여 있고 마을로부터도 상당한 거리를 두고 있을 뿐만 아니라 이 사건 허가부지 지상에는 잡목만 우거져 있을 뿐 우량한 임상이 존재하지도 않아 녹지축 훼손우려 또는 녹지 환경의 파괴가 우려되지도 않는다는 주장에 대하여 살펴보면

피청구인이 이 사건 행정심판청구의 답변에서 “피청구인으로부터 건축허가를 받고 난 후 동 사업부지에 대하여 정지작업 도중 인근에 위치하고 있는 ○○ 및 ○○ 주민들이 개발행위를 하기 위하여 산자락을 훼손할 경우 지금까지는 ○○산업단지에서 발생하는 공해 등을 ○○산 자락이 산단지역과 주거지역의 차단막 역할을 해 왔으나 공해 차단막 등이 없어지므로 개발행위를 반대한다는 일부 주민들의 민원 등이 발생되자 피청구인은 구두로 청구인으로 하여금 공사를 중단하여 줄 것을 요청하여 공사를 중단한 바 있다.” 고 밝히고 있어 이 사건의 건축허가취소의 발생원인이 주민의 집단민원으로 비롯된 것임을 알 수 있으며, 피청구인이 이 사건 건축허가를 함에 있어 관계법에 따라 적법하게 허가하였음을 미뤄보아 이 사건 당초 건축허가를 취소함에 있어 집단민원을 해소하기 위해 다소 막연한 우려나 가능성만을 토대로 관계규정을 적용하였다고밖에 볼 수가 없을 것이다.

라) 마지막으로, 이 사건 건물을 신축하기 위해 토지를 매입하고 피청구인의 건축허가를 신뢰한 청구인이 건물 신축을 위해 토지측량을 하고 지역개발채권매입, 대체산림자원조성비, 면허세, 공유수면점사용료 등을 납부하는 등 절차를 모두 이행함으로써 이미 많은 비용을 투자하였고 청구인이 이 사건 건축물을 신축함에 따른 녹지축 훼손우려 등 공익상의 필요는 그다지 크지 않은 데 비하여 이 사건 처분으로 인하여 청구인이 입게 될 기득권 상실 등의 불이익이 훨씬 크다고 할 것이어서 이 사건 처분에는 재량권의 한계를 일탈한 위법이 있으므로 취소되어야 할 것이라고 주장하고 있는데 대하여

(1) 판례는 “일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 그 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 마지막으로 위 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 하는바, 둘째 요건에서 말하는 귀책사유라 함은 행정청의 견해표명의 하자가 상대방 등 관계자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위 등 부정행위에 기인한 것이거나 그러한 부정행위가 없다고 하더라도 하자가 있음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우 등을 의미한다고 해석함이 상당하고, 귀책사유의 유무는 상대방과 그로부터 신청행위를 위임받은 수임인 등 관계자 모두를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2002.11.8. 2001두1512).”고 판시하고 있는 바 이 사건 건축허가 취소사건에 대해 신뢰보호의 원칙을 적용할 수 있느냐에 대해 살펴보면

(2) 청구인이 제출한 증거자료에 의하면 이 사건 건물을 신축하기 위해 토지매입을 한 후 피청구인으로부터 건축허가를 받았으므로 피청구인의 건축허가라는 공적견해 표명이 있었고, 앞에서 살펴본 바와 같이 피청구인이 이 사건 건축허가 불허가처분을 함에 있어 청구인의 귀책사유를 적시하지 않은 점 등으로 보아 피청구인의 건축허가를 신뢰한 청구인에게 귀책사유가 있다고 할 수 없으며, 피청구인의 건축허가를 신뢰한 청구인이 건물 신축을 위해 토지측량을 하고 지역개발채권매입, 대체산림자원조성비, 면허세, 공유수면점사용료 등을 납부하는 등 사전절차 이행을 위해 470백만원의 많은 비용을 이미 투자하였음을 확인할 수 있고, 당초의 건축허가를 취소한 피청구인의 이 사건처분으로 인하여 피청구인의 건축허가를 신뢰한 청구인의 이익이 침해되는 결과가 초래되었음을 알 수 있으며, 또한 청구인이 입게 될 손해와 비교하여 이 사건 건축행위를 함으로써 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있다고 객관적으로 단정할 수 없고, 오히려 이 사건처분으로 청구인이 입게 될 손해가 크다고 보여 지는 점 등을 고려할 때 피청구인의 이 사건 불허가처분은 판례에서 판시하고 있는 바와 같이 행정법의 일반원칙인 신뢰보호의 원칙에 반하는 위법·부당한 처분이라고 할 것이다.

4) 결 론

가) 이 사건 처분을 함에 있어 피청구인이 당초의 건축허가 사항에 대해서는 청구인의 귀책사유나 중대한 공익상의 필요 등을 포함한 위법 사실을 적시하지 않은 점, 이 사건의 건축허가취소의 발생원인이 다수의 판례에서 위법한 처분의 사유로 지적하고 있는 주민의 집단민원에서 비롯된 것이라는 점, 또한 녹지축 훼손은 크지 않을 것으로 판단되는 점, 주변지역의 대기·토질·수질오염 및 소음·진동·분진 등에 의한 위해 발생과 자연경관 훼손이 우려된다고 하나, 이는 제3자가 수인할 수 있는 한도 내의 것으로서 건축허가의 취소에 까지 이를 정도의 사유로 보기에는 무리가 있어 보이는 점 등으로 미뤄보아 피청구인이 이 사건 건축허가 취소처분을 함에 있어 피청구인에게 주어진 재량권을 일탈·남용했다고 판단되고

나) 또한 피청구인의 건축허가를 신뢰한 청구인이 건물신축을 위해 토지측량, 지역개발채권매입 등 사전 절차 이행을 하고 토지매입 등을 위해 많은 비용을 투자한데 비해 청구인이 이 사건 건축행위를 함으로써 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있다고 단정 지을 수 없는 점 등으로 미뤄보아 피청구인의 이 사건 불허가처분은 행정법의 일반원칙인 신뢰보호의 원칙에도 반하는 위법·부당한 처분이라고 할 것이다.


5. 결 론

그렇다면, 청구인의 청구는 이유 있다고 인정되므로 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.