(2007-32, 개발행위허가신청 불허가처분 취소청구)
0. 재 결 일 : 2007. 8. 6.
0. 주 문 : 피청구인이 2007. 2.13. 청구인에 대하여 한 개발행위허가신청 불허가처분은 이를 취소한다.
0. 청구취지 : 주문과 같다.
1. 사건개요
청구인은 2007. 1. 18. ○○군 ○○읍 ○○리 산 3-2번지 임야 105,717㎡중 5,706㎡에 대하여 전원주택 4동 및 진입로 부지조성 목적으로 피청구인에게 개발행위허가 신청을 하였으나, 피청구인은 ① 신청지는 자연녹지지역으로 도시의 녹지공간을 확보, 도시 확산의 방지, 장래 도시용지의 공급 등을 위하여 보전할 필요가 있는 지역이고, 사방이 임야로 둘러싸인 곳으로 서쪽으로는 200m 지점으로부터 개발제한구역이 지정되어 있으며, 동쪽으로 20m 지점부터는 경관을 보호하기 위하여 경관지구로 지정되어 있고, ② 신청지 지상에는 상수리, 소나무 등 280여본의 임목이 자생하고 있으며, 경사도가 20도로 상당히 급경사지역에 해당되어 이러한 곳에 주택부지를 조성하기 위하여 임야를 대규모로 훼손하게 됨으로서 인접하여 지정 관리되고 있는 개발제한구역이나 경관지구와 조화를 이루지 못하며 자연경관을 크게 훼손할 것으로 판단되고, ③ 생태계파괴 및 산사태 등 위해발생 우려 및 ○○산 자락에서 경관지구로 이어지는 녹지축이 절단될 것으로 산림 및 산지경관 보존을 이유로 2007. 2. 13. 청구인에게 불허가처분하자 이의 취소를 구하는 사건임
2. 청구인 주장
가. 이 사건 처분의 개요
1) 청구인의 개발행위 신청
청구인은 2007. 1. 18. 피청구인에게 ○○군 ○○읍 ○○리 산 3-2 임야 105,717㎡중 5,706㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 함)에 대하여 공유자들로부터 토지사용승낙을 받아 전원주택 4동 및 진입로 부지조성 목적으로 피청구인에게 개발행위 허가 신청을 하였다.
2) 피청구인의 불허가 처분 및 사유
그런데 피청구인은 2007. 2. 13. 청구인에게 이 사건 처분을 하였는바, 피청구인의 불허 사유로 신청지는 자연녹지지역으로 도시의 녹지공간을 확보, 도시 확산의 방지, 장래 도시용지의 공급 등을 위하여 보전할 필요가 있는 지역이고, 사방이 임야로 둘러싸인 곳으로 서쪽으로는 200m 지점으로부터 개발제한구역이 지정되어 있으며, 동쪽으로 20m 지점부터는 경관을 보호·형성하기 위하여 경관지구로 지정되어 있고, 신청지 지상에는 상수리, 소나무 등 280여본의 임목이 자생하고 있으며, 경사도가 20도로 상당히 급경사지역에 해당되어 이러한 곳에 주택부지를 조성하기 위하여 임야를 대규모로 훼손하게 됨으로서 인접하여 지정 관리되고 있는 개발제한구역이나 경관지구와 조화를 이루지 못하며 자연경관을 크게 훼손할 것으로 판단되고, 생태계파괴 및 산사태 등 위해발생 우려가 있을 뿐만 아니라 ○○산 자락에서 경관지구로 이어지는 녹지축이 절단될 것으로 산림보존 및 산지경관을 위하여 「국토의 계획 및 이용에 관한법률」 제57조(개발행위제한기준) 및 같은법 시행령 제56조 별표1의 개발행위허가기준을 적용하여 개발행위를 불허한다는 것이다.
나. 관계 법령
1) 「국토의 계획 및 이용에 관한법률」 제58조
2) 「국토의 계획 및 이용에 관한법률 시행령」 제56조
다. 이 사건 처분의 위법성
1) 형평성의 위배
가) 이 사건 토지는 청구인이 제시한 사진 중 2번 삼각형 표시부분으로 용도지역은 자연녹지이고, 도시계획시설은 경관지구이다.
나) 이 사건 토지 주변으로 사진 중 1번 삼각형 표시인 ○○읍 ○○리 산 40-1(등록전환 후 430-2)은 1차로 3,000평, 2차로 3,000평에 대하여 피청구인으로부터 개발행위를 득하여 현재 공사가 진행 중일 뿐만 아니라 ‘○○○’이라는 이름으로 분양 중에 있는데, 용도지역은 자연녹지이고, 용도지구는 자연취락지구이며, 이 사건 토지와는 600m 거리에 있고, 상부는 개발제한구역과 접해 있으며, ○○읍 ○○리 1구와 ○○실업고 사이에 위치하여 있다.
다) 청구인이 제시한 사진 중 4번 삼각형 표시인 ○○읍 ○○리 산 12-1은 약 2,500평에 대하여 2007. 4. 17. 무렵 피청구인으로부터 심의를 필하여 1차로 2동, 2차로 8개동의 개발행위허가를 득한바 있는데, 용도지역은 자연녹지이고, 도시계획시설은 경관지구이며, 이 사건 토지와 약 500m 거리에 위치하고 있다.
라) 또한 이 사건 토지로부터 400m에 위치한 ○○읍 ○○리 산 12는 1차로 7동 약 2,000평에 대하여 심의 중에 있으나 곧 개발행위를 득한다고 하고 있는데, 용도지역은 자연녹지이고, 도시계획시설은 경관지구이다. 한편으로 사진 중 3번 삼각형 표시는 위 같은리 148-1(등록전환 전 산 6)로서 피청구인으로부터 개발행위를 득하여 운영되고 있는 골프연습장으로 용도지역은 자연녹지이고, 도시계획시설은 경관지구이다.
마) 소 결
이상과 같이 이 사건 주변 토지는 이 사건 토지와 마찬가지로 자연녹지, 경관지구이고, 일부는 개발제한구역에 접해 있는데도 이미 개발행위를 득하여 공사 중에 있거나 개발행위 허가를 앞두고 있다. 그렇다면 유달리 청구인에 대한 이 사건 처분은 형평성에 크게 위배되는 것이다.
2) 보전의 필요성
가) 피청구인은 이 사건 토지가 자연녹지지역으로 도시의 녹지공간을 확보, 도시 확산의 방지, 장래 도시용지의 공급 등을 위하여 보전할 필요가 있다는 것이다.
나) 그러나 피청구인이 내세우고 있는 ‘도시 확산의 방지’와 ‘장래 도시용지의 공급’은 상대성을 가지고 있는데 ‘장래 도시용지의 공급’을 위하여 이 사건 토지를 보전할 필요가 있는 것이라면 더욱더 이 사건 개발행위를 허가하여야 한다.
3) 생태계 파괴 등
가) 이 사건 토지에는 50년 이상의 활엽수는 존재하지 않고, 280본의 입목 존재하기는 하나 상수리나무가 251본으로 대부분을 차지하고 있다. 그러나 위 상수리나무 대부분은 청구인이 제출한 각 사진에서 보는 바와 같이 잡목으로서 보존의 가치가 없다. 또한 편백 6본, 소나무 19본, 리기다 4본에 대하여는 그 중 보전의 가치가 있는 것은 그 자리에 그대로 보존하거나 조경을 위하여 이식할 것이다. 따라서 임야를 대규모로 훼손할 상황에 있지도 아니하여 녹지축의 절단 우려가 없다.
나) 또한 이 사건 토지의 약 3분지2에 해당하는 아래쪽으로는 수목이 존재하지 아니하고, 이 사건 토지와 접하여 입구에는 식당이 존재하고 있으며, 동쪽 위로는 사찰과 식당이, 서쪽 아래쪽으로는 도로변 앞쪽으로 수십개의 음식점 및 기타 건물이 위치하고 있다.
다) 특히, 공사계획평면도와 같이 청구인은 이 사건 토지 가장자리에 각 2동씩 4동을 신축하는데, 이 사건 신청면적 5,706㎡ 중 녹지공간이 4,789㎡로서 실제 건축 즉 개발행위가 이루어지는 토지는 917㎡에 해당하고, 진입로는 도로의 형태를 갖추고 있어 자연경관을 크게 훼손한다거나 생태계의 파괴 우려도 없다.
4) 경사도
피청구인은 약 20도 상당의 경사도로서 급경사지역이라는 주장이나 현실은 토목공사 기술의 전문화로 그 경사도는 20도 미만으로 충분히 공사할 수 있다.
라. 소 론
1) 「국토의 계획 및 이용에 관한법률」 제57조 제4항은 ‘특별시장ㆍ광역시장ㆍ시장 또는 군수는 개발행위허가를 하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 당해 개발행위에 따른 기반시설의 설치 또는 그에 필요한 용지의 확보ㆍ위해방지ㆍ환경오염방지ㆍ경관ㆍ조경 등에 관한 조치를 할 것을 조건으로 개발행위허가를 할 수 있다’ 하고 있다.
2) 앞서 본바와 같이 이 사건 토지 주변에 이 사건 토지와 달리 개발제한구역에 접해 있음에도 불구하고 이미 개발행위를 득하여 공사를 진행하고 있고, 진입로는 도로의 형태를 갖추고 있으며, 사실상 건축으로 개발행위가 이루어지는 곳은 신청면적 대비 약 16%이고, 나머지는 녹지공간인 점에 비추어 같은법 제57조 제4항과 같이 개발행위에 따른 기반시설의 설치 또는 그에 필요한 용지의 확보ㆍ위해방지ㆍ환경오염방지ㆍ경관ㆍ조경 등에 관한 조치를 할 것을 조건으로 개발행위허가를 할 수 있는데도 피청구인이 이 사건 처분을 한 것은 이 사건 토지 인접하여 개발행위를 허가한 것과 비교하여 형평성에 크게 위배되는 것이다.
3) 또한 이 사건 개발행위는 「○○군 도시계획조례」 제18조에서 ‘당해 행위로 인하여 주변의 환경·경관·미관 등이 손상될 우려가 있을 때’, ‘조경·재해예방 등 조치가 필요한 때’에는 개발행위 허가에 조건을 붙일 수 있다는 규정에도 부합하고, 제19조 개발행위 허가규모에 위반되지 않으며, 제20조 개발행위허가의 기준에도 적합하고, 제31조 용도지역안에서의 건축제한 16호 자연녹지지역 안에서 건축할 수 있는 건축물은 별표 16과 같은바, 그 별표 16에서 나열하고 있는 것과 같이 청구인이 건축하고자 하는 건축물은 건축이 가능하여 이 사건 개발행위는 「○○군 도시계획 조례」에도 부합하고 있다.
4) 따라서 ① 이 사건 토지가 자연녹지, 경관지구이고, 주변에 이미 개발행위를 득한 토지가 이 사건 토지 인근으로서 이 사건 토지와 마찬가지로 자연녹지, 경관지구라는 점, ② 이 사건 토지는 개발제한구역에 접해 있지 않은 반면 이미 개발행위를 득하여 공사를 하고 있는 토지는 개발제한구역과 접해 있어 이 사건 토지가 서쪽으로 200m 지점이 개발제한구역이라는 피청구인의 불허사유가 설득력이 없는 점, ③ 피청구인의 불허사유 중 ‘장래 도시용지의 공급’을 위하여 하고 있으므로 이 사건 개발행위를 불허가 하여야 할 명분이 없는 점, ④ 이 사건 토지에 존재하는 280본의 입목 중 251본을 차지하는 상수리나무가 대부분 잡목으로서 보존의 가치가 없는 점, ⑤ 나머지 입목에 대하여는 청구인이 보존하거나 조경을 위하여 이식할 계획을 가지고 있어 녹지축의 절단 우려가 없는 점, ⑥ 사실상 건축으로 개발행위가 이루어지는 곳은 신청면적 대비 약 16%이고, 나머지는 녹지공간인 점, ⑦ 토목공사 기술의 발달로 경사도를 20도 미만으로 충분히 공사할 수 있는 점에 비추어 피청구인이 청구인에 대하여 한 이 사건 처분은 재량권의 한계를 일탈한 위법이 있다.
다. 결 론
따라서 피청구인의 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.
【1차 보충서면】
가. 피청구인의 답변서에서의 주장에 대한 항변
1) 이 사건 신청지의 경사도가 20도로 급경사라는 주장에 대하여
실제 이 사건 신청지는 20도 미만의 완경사지로 진입로 부위에 약간의 고저차로 경사가 있을 뿐이고, 전체 토지의 중앙부위는 평탄지나 다름없는바, 이는 육안으로 확인이 가능하다.
2) 이 사건 신청지가 개발되면 임야를 대규모로 훼손하게 되고, 무차별적 개발과 난개발을 초래하게 되며, 이로 인하여 생태계의 파괴 및 산사태 등 위해 발생의 우려가 있고, 녹지축의 절단된다는 주장에 대하여
가) 자연녹지지역 개발행위 제한 면적규모가 10,000㎡인 반면 이 사건 신청지의 개발면적은 5,706㎡로서 관련법령에 위반되지 아니하고, 만일 청구인 그 인·허가를 득하고 그인·허가된 사항을 위반하여 무차별적 개발 또는 난개발을 하여 허가사항을 위반하면 그 때 허가를 취소하면 되는 것이다.
나) 이 사건 신청지는 이미 대부분이 수목이 존재하지 않는 나대지로서, 생태계 파괴나 산사태의 우려가 전혀 없을 뿐만 아니라 아래쪽으로는 신청지와 경계선으로 ○○읍 ○○리와 ○○리 간 2차선 포장도로가 개설되어 있고, 위쪽 역시 골프 연습장으로 도로가 개설되어 있어 천연기념물이나 동물의 이동이 없는 곳이며, 녹지축에서 ‘축’이라 함은 산자락의 일부에서 능선부위를 향하는 곳을 말하는 것이나 이 사건 신청지는 위에서 말하는 ‘축’과는 관련이 없다.
다) 또한 현재 지하 145m 암반수는 현재 마을 주민 일부가 사용하고 있고, 하수도는 지금의 도로 옆으로 매설된 관로가 있으므로 연결하면 되는 것이며, 이 사건 신청지에는 기계식 정화조가 설치되어 있어 난개발이 우려되는 상황이 아니다.
3) 피청구인이 ○○읍 ○○리 430-2에 대하여는 자연취락 지구와 인접하고 있고, ○○읍 ○○리 산 12-1에 대하여 자연마을에 인접하고 있어 개발행위를 허가한 것이라는 취지의 주장에 대하여
이 사건 신청지 역시 자연마을과 직선거리로 약 50m 정도 밖에 되지 아니하므로 사실상 인접하고 있는 곳이고, 특히 ○○군의 경우 산지가 약 80%이상으로 가능한 한 개발하여 수익을 창출해야 필요가 있으며, 특히, 청구인은 자연 상태를 이용한 친환경적인 개발 즉, 녹차시음장, 도자기, 옹기공방, 야생화재배, 전통문화 교육 공간, 화가, 문인등 기타예술인 유치하여 지역 주민들이 언제나 이용할 수 있는 문화공간을 만들 계획에 있다.
4) 피청구인은 이 사건 신청지에 도로 490m를 개설하는 경우 임야가 훼손되고, 이 사건 처분은 「국토의 계획 및 이용에 관한법률」 제58조, 같은법 시행령 제56조 별표1의 개발행위기준에 의한 것으로 정당하다는 취지의 주장에 대하여
가) 이 사건 신청지 입구쪽은 이미 도로포장이 완료된 2차선 도로에 접하고 있어 그 도로와 연결하므로 임야가 훼손된다 하더라도 잡목 수준에 불과하고
나) 「국토의 계획 및 이용에 관한법률」 제58조(개발행위허가기준)에 의하면 ①특별시장, 광역시장, 시장 또는 군수는 개발행위 신청내용이 다음 각호의 기준에 적합한 경우에 한하여 개발행위허가를 하여야 한다.
1. 용도지역별 특성을 감안하여 대통령령이 정하는 개발행위 규모에 적합할 것
2. 도시관리계획의 내용에 배치되지 아니할 것
3. 도시계획사업의 시행에 지장이 없을 것
4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용 계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천 호소 습지의 배수 등 주변 환경 또는 경관과 조화를 이룰 것
5. 당해 개발행위에 따른 기반시설의 설치 또는 그에 필요한 용지의 확보 등이 적정할 것
다) 같은 법 제63조 (개발행위허가의 제한) ①건설교통부장관, 시·도지사, 시장 또는 군수는 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 지역으로서 도시관리계획상 특히 필요하다고 인정되는 지역에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 따라 중앙도시계획위원회 또는 지방도시계획위원회의 심의를 거쳐 1회에 한하여 3년 이내의 기간동안 개발행위허가를 제한할 수 있다. 다만, 제3호 내지 제5호에 해당하는 지역에 대하여는 1회에 한하여 2년 이내의 기간동안 개발행위허가의 제한을 연장할 수 있다.
1. 녹지지역 또는 계획관리지역으로서 수목이 집단적으로 생육되고 있거나 조수류 등이 집단적으로 서식하고 있는 지역 또는 우량농지 등으로 보전할 필요가 있는 지역
2. 개발행위로 인하여 주변의 환경·경관·미관·문화재 등이 크게 오염되거나 손상될 우려가 있는 지역
3. 도시기본계획 또는 도시관리계획을 수립하고 있는 지역으로서 당해 도시기본계획 또는 도시관리계획이 결정될 경우 용도지역·용도지구 또는 용도구역의 변경이 예상되고 그에 따라 개발행위허가의 기준이 크게 달라질 것으로 예상되는 지역
4. 지구단위계획구역으로 지정된 지역
② 건설교통부장관, 시·도지사, 시장 또는 군수는 제1항의 규정에 의하여 개발행위허가를 제한하고자 하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 제한지역·제한사유·제한대상행위 및 제한기간을 미리 고시하여야 한다. 하고 있으며
라) 이 사건 신청지는 용도지역별 특성상 대통령령이 정하는 개발행위 규모에 적합하고, 도시관리계획의 내용에 배치되지 아니하며, 도시계획사업의 시행에 지장이 없고, 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용 계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천 호소 습지의 배수 등 주변 환경 또는 경관과 조화를 이루고 있으며, 당해 개발행위에 따른 기반시설의 설치 또는 그에 필요한 용지의 확보 등이 적정하다.
마) 또한 이 사건 신청지가 녹지지역 또는 계획관리지역으로서 수목이 집단적으로 생육되고 있거나 조수류 등이 집단적으로 서식하고 있는 지역 또는 우량농지 등으로 보전할 필요가 있는 지역이 아니고, 이미 상당부분이 나대지 상태이어서 개발행위로 인하여 주변의 환경·경관·미관·문화재 등이 크게 오염되거나 손상될 우려가 있지 않으며, 도시기본계획 또는 도시관리계획을 수립하고 있는 지역이 아니고, 지구단위계획구역으로 지정된 지역도 아니며, 개발행위허가를 제한하고자 대통령령이 정하는 바에 따라 피청구인이 제한지역·제한사유·제한대상행위 및 제한기간을 고시한 바도 없다.
나. 결 론
따라서 이 사건 신청지는 이미 개발행위를 허가 받은 인근 토지와 마찬가지로 자연녹지, 경관지구로서 자연마을에 인접하고 있고, 이 사건 신청지는 개발제한구역에 접해 있지 않으나 이미 피청구인으로부터 개발행위를 득한 토지는 개발제한구역과 접해 있으며, 이 사건 신청지에 존재하는 수목 대부분이 보존의 가치가 없는 상수리나무로서 이를 훼손한다 하더라도 생태계파괴나 산사태의 우려가 없고, 이 사건 신청지는 현재 상태를 기준으로 하더라도 경사도가 20도 미만이며, 이 사건 개발행위허가 신청이 「국토의 계획 및 이용에 관한법률」 제58조(개발행위허가기준), 제63조(개발행위허가의 제한)의 규정에 반하고 있는 것도 아니어서 피청구인이 청구인에 대하여 한 이 사건 처분은 재량권의 한계를 일탈하여 위법하다.
【2차 보충서면】
가. 피청구인의 보충서면상 주장에 대한 재항변
1) 경사도와 관련하여
가) 피청구인은 이 사건 사업지가 신청서에 평균 경사도가 19.92도로 기재되어 있으나 「○○군 도시계획 조례」에 경사도 20도 이상 개발행위 허가시에는 면적에 관계없이 군계획위원회 자문대상으로 정하고 있는바, 20도라는 경사도는 도로에서 말하는 경사(구배) 20%가 아니라 각도를 말하는 것으로 20도의 경사도를 도로 경사로로 표시하면 약 36%가 되고, 이에 따라 이 사건 사업부지는 최대 33.83도로 급경사라는 것이다.
나) 그러나 「○○군 도시계획조례」 제20조 개발행위 기준에 경사도 20도 미만인 토지의 규정이 있으므로 이 사건 사업부지의 경사도가 19.92도로서 개발행위 기준에 적합하다. 따라서 이 사건 사업부지가 「○○군 도시계획조례」에 위배되거나, 군계획위원회 자문 대상도 아니어서 피청구인이 급경사라고 주장하는 것은 이유 없는 것이다.
다) 특히 현재는 토목기술의 발달로 경사도 20도는 개발행위에 아무런 제약을 받지 않으며, 피청구인이 이미 허가한 ○○○과 ○○읍 ○○리 2구의 개발행위 허가 사업부지는 뒤편으로 숲이 접하여 있으나 개발행위로 적은 비에도 토사가 유출되어 마을 주민들의 민원제기로 공사가 일시 중단된 적이 있는바, 위 두 곳의 개발행위 사업부지는 개발제한구역과 접하여 있고, 경사도만으로 따져본다면 이 사건 사업부지보다 더 경사도가 높은 지역임을 알 수 있다.
2) 대규모 훼손과 관련하여
청구인의 개발행위를 허가하는 경우 대규모 훼손이 예상되고, 보존할 자연지역이어서 허가할 수 없다는 것이나, 이 사건 사업부지는 개발행위 면적규모가 관련법령에 위반하지 아니하고, 허가사항대로만 이행하는 경우 무차별개발 또는 난개발이 예상되리라고 볼 수도 없다.
3) 녹지축의 훼손과 관련하여
녹지축은 능선부위만 해석할 것이 아니라 산기슭에서 정상까지 전체를 의미한다는 것이다. 만일 피청구인의 주장과 같이 산기슭에서 정상까지를 의미한 것이라면 피청구인이 녹지축에 위치한 골프연습장, 사찰, 음식점에 대하여 어떤 근거로 개발행위를 허가한 것인지 밝혀야 하고, 또한 이 사건 사업부지 외에 이미 피청구인이 허가한 사업부지 역시 산기슭과 인접하거나 접해있는데 이는 녹지축과 관련이 없는 것인지 의문이다.
4) 난개발 우려에 대하여
피청구인은 지하 암반수 사용과 하수도, 정화조 설치는 난개발 우려와 별개라는 주장이나, 지하 암반수 사용과 하수도, 정화조 설치는 피청구인이 들고 있는 난개발과 인과관계가 있고, 이미 145m 암반수는 인근 마을주민이 사용하고 있으며, 하수처리는 기계식 정화조가 설치되어있고 하수관은 매설된 관로에 연결만 하면 되는 것이어서 이러한 행위가 곧 난개발이라 할 수 없다.
5) 임야훼손과 관련하여
이 사건 사업부지에는 상수리, 소나무 등 280여본의 입목이 자생하고 있어 임야가 훼손된다는 주장이나, 신청지내에 자생한 재래종 소나무는 19본에 불과하고, 이는 이식하여 훼손하지 않을 것이며, 상수리(참나무)나무는 잡목이어서 특별하게 보존할 가치가 없고, 이는 벌채하여 버섯재배용으로 사용할 것이다.
3. 피청구인 주장
가. 처분 근거 및 이유
1) 처분 근거
가) 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조, 제58조
나) 「○○군 민원조정위원 운영규칙」제4조
2) 처리 경위
○ 2007. 1. 18. 개발행위허가 신청
○ 2007. 1. 22. 개발행위허가 신청에 따른 산지전용 협의요청
○ 2007. 2. 5. 민원조정위원회 심의 의뢰
○ 2007. 2. 6. 개발행위허가 신청서 검토 결과보고(내부결재)
○ 2007. 2. 7. 산림과 의견 회신(산림과 → 도시경제과)
○ 2007. 2. 8. 민원조정위원회 심의(심의결과 : 불허가의결)
○ 2007. 2. 13. 개발행위 불허가 통보(도시경제과 → 신청인)
○ 2007. 2. 14. 개발행위 불허가 사항 통보(도시경제과 → 산림과)
3) 이 유
가) 청구인이 전원주택 부지를 조성하고자 개발행위허가 신청한 ○○군 ○○읍 산3-2번지는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제58조(개발행위허가기준) 및 같은법 시행령 제56조 별표1의 개발행위허가기준에 의거 불허 통보
나) 개발행위허가 신청지 주변현황은 임상이 양호한 수목으로 둘러싸여 있는 곳이고, 서쪽으로 200m 지점부터는 개발제한구역이 지정되어 있으며, 동쪽으로 20m 지점부터는 경관을 보호·형성하기 위하여 경관지구로 지정되어 있는 곳이고, 신청지 또한 상수리, 소나무 등 280여본의 임목이 자생하고 있으며, 경사도가 약 20도로 상당히 급경사지역에 해당되고
다) 이러한 곳에 주택건축 부지를 조성하기 위하여 임야를 대규모로 훼손하게 됨으로 인해 인접하여 지정·관리되고 있는 개발제한구역이나 경관지구와 조화를 이루지 못하며, 미관을 심각하게 훼손할 것으로 판단되며
라) 또한 개발행위로 인해 잘 보존·관리되고 있는 임야를 무차별적인 개발 등 난개발을 초래하게 되며, 이로 인한 생태계파괴 및 산사태 등 위해발생의 우려가 있을 뿐만 아니라 ○○산 자락의 녹지축이 절단될 것으로 판단되어
마) 「민원사무 처리에 관한 법률」 제29조(민원조정위원회의 설치 운영)의 규정에 의거 민원조정위원회 심의한 결과, “해당지역은 도시의 녹지공간 확보, 도시의 무질서한 확산방지, 장래도시용지의 공급 등을 위하여 보전할 필요가 있는 자연녹지지역이므로 신청내용이 자연녹지지역의 지정목적 등 도시관리계획에 맞지 않을 뿐 아니라 전원주택 4동을 조성함으로 인해 자연녹지지역을 대규모로 훼손하게 됨으로 인해 무질서한 개발을 초래하게 될 것”이라는 사유로 민원조정위원회에서 불허가 하기로 의결되어 개발행위 불허가 통보한 것이다.
나. 청구인의 주장에 대한 답변(반론)
1) 다음과 같은 필지와의 형평성에 위배 된다는 주장과 관련하여
가) ○○읍 ○○리 산40-1번지(등록전환 후 430-2)는 1차로 3,000평, 2차로 3,000평에 대하여 피청구인으로부터 개발행위를 득하여 현재 공사가 진행 중에 있으며, 용도지역은 자연녹지이고, 용도지구는 자연취락지구이며, 개발제한구역과 접해있다는 곳은
○○읍 ○○리 430-2번지상의 전원주택 부지조성 공사는 총면적 9,212㎡로 ○○리 1구 자연취락지구와 인접한 곳이며, ○○실업고등학교와 동일 표고상에 위치해 있는 곳으로 전원주택 개발사업으로 인하여 자연경관 및 미관을 심각하게 훼손하지 아니하며, ○○리 1구 자연취락마을과 조화를 이루고 있다.
나) ○○읍 ○○리 산12-1은 약 2,500평에 대하여 2007. 4. 17. 무렵 피청구인으로부터 심의를 필하여 1차로 2동, 2차로 8개동의 개발행위허가를 득한바 있는데, 용도지역은 자연녹지이고, 도시계획 시설은 경관지구라는 곳은
개발행위 허가된 토지는 자연마을 인근에 인접하고 마을 전, 답과 연접된 토지로써 경관지구 부분을 제척하고 허가(2007. 4. 24. ○○리 산2-11번지 외 7필지)통보하였고, 청구인이 제출한 증거 토지 ○○리 산12-1번지는 허가대상 토지에 포함되지 않으며, ○○리 산2-11번지로 정정하여야 한다.(○○리 산2-11번지 외7필지 허가통보 및 지적도 사본 참조)
다) ○○읍 ○○리 산12는 1차로 7동 약 2,000평에 대하여 심의 중에 있으나 곧 개발행위를 득한다고 하고 있는데, 용도지역은 자연녹지이고, 도시계획시설은 경관지구라는 곳은
○○읍 ○○리 산12번지 상에 전원주택(7동) 부지조성을 목적으로 현재개발행위허가 신청서가 접수된 사실이 없으며, 심의 중에 있으나 곧 개발행위허가를 득한다고 하는 것은 사실이 아니다.
라) ○○읍 ○○리 148-1(등록전환 전 산6)로서 피청구인으로부터 개발행위를 득하여 운영되고 있는 골프연습장으로 용도지역은 자연녹지이고, 도시계획시설은 경관지구라는 곳은
○○읍 ○○리 148-1(등록전화 전 산6)번지상의 골프연습장은 1996. 4. 22. 허가된 사항으로 당시 자연녹지였으며, 2003. 1. 1.부터 시행한 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 의거한 개발행위허가 대상이 아니다.
2) 청구인은 “피청구인이 내세우고 있는 ‘도시 확산의 방지’와 ‘장래 도시용지의 공급’은 상대성을 가지고 있는데, ‘장래 도시용지의 공급’을 위하여 이 사건 토지를 보전할 필요가 있는 것이라면 더욱더 이 사건 개발행위를 허가하여야 한다.”고 주장하고 있으나
신청지는 사방이 임야로 둘러싸인 곳으로 서쪽으로 200m 지점부터는 개발제한구역이 지정되어 있으며, 동쪽으로 20m 지점부터는 경관을 보호·형성하기 위하여 경관지구로 지정되어 있는 곳으로, 도시의 녹지공간 확보 및 도시 확산 방지를 위한 목적으로 지정된 자연녹지지역으로 개발가능성이 내재되어 있는 녹지공간이 아닌 보전을 위한 녹지공간으로 구분되어야 할 것이므로 산림보전 및 경관유지를 위하여 신청지와 인접하여 지정·관리되고 있는 개발제한구역이나 경관지구에 준하여 관리되어야 할 곳이다.
3) 청구인은 “편백 6본, 소나무 19본, 리기다 4본에 대하여는 그 중 보전의 가치가 있는 것은 그 자리에 그대로 보존하거나 조경을 위하여 이식할 것이므로 임야를 대규모로 훼손할 상황에 있지도 아니하여 녹지축의 절단 우려가 없다”는 주장에 대해서는
경사도가 약20도이고, 신청면적 5,706㎡상에 전원주택 4동 및 진입도로 약 490m를 개설하면서 어떻게 임야를 훼손할 상황이 아니라는지 이해할 수 없으며, 편백, 소나무 등 29본을 그대로 보존하거나 조경을 위하여 이식하는 것으로 녹지축의 절단 우려가 없다는 주장은 녹지축의 의미를 전혀 이해하지 못하고 있다.
4) 청구인은 “이 사건 토지의 약 3분의2에 해당하는 아래쪽으로는 수목이 존재하지 아니하다”라는 주장에 대해서는
청구인이 신청지와 동일 필지(○○리 산3-2번지)내 인접한 곳을 개발행위허가를 득하지 아니하고 2004. 6.경에 불법으로 훼손(훼손면적 : 13,200㎡) 하여 “위법행위에 대한 시정명령을 통보”{공문 도시경제과- 11335(2004. 7. 13.)호}한 사실이 있는 곳이며, 불법으로 훼손한 곳은 청구인이 원상복구의 일환으로 소나무, 느티나무, 단풍나무 등의 묘목을 식재하여 자라고 있는 곳이고, 이로 인해 개발행위허가 신청지 주변 50m이내의 총 입목본수산정도 맞지 않을 뿐만 아니라 이미 불법으로 훼손된 필지(훼손면적 : 13,200㎡)를 개발행위 허가할 경우 좋지 않은 선례를 남기게 된다.
5) 청구인은 “이 사건 토지와 접하여 입구에는 식당이 존재하고 있으며, 동쪽 위로는 사찰과 식당이, 서쪽 아래쪽으로는 도로변 양쪽으로 수십개의 음식점 및 기타 건물이 위치하고 있다”는 주장에 대해서는
사건토지와 접한 식당은 1993. 11. 24. 건축사용승인 되었고, 사찰은 지목이 전으로써 1999. 12. 7. 토지형질변경허가를 득한 후 건축하였으며, 서쪽 아래쪽의 음식점들은 사건토지와 임야를 사이에 두고 약 250m 이상 떨어진 곳으로 기존의 자연마을이 형성된 곳이고, 또한 기 개발행위 허가된 선례가 있다하더라도 녹지에 대한 대규모 개발행위를 허가할 의무가 없다.
6) 청구인은 “공사계획평면도와 같이 이 사건 토지 가장자리에 각 2동씩 4동을 신축하는데, 이 사건 신청면적 5,706㎡ 중 녹지공간이 4,789㎡로서 실제 건축 즉 개발행위가 이루어지는 토지는 917㎡에 해당된다.”는 주장에 대하여
개발행위라 함은 건축물을 건축하는 것 뿐만 아니라 건축물을 건축하기 위한 부지를 조성하는 것을 의미하는 것으로, 전원주택부지 조성을 위해서는 진입로 및 경사면 등 각종 시설물 설치에 따른 토지의 절·성토 후 토량의 이동으로 인해 자연 상태를 그대로 보존이 불가능하므로 이 사건의 개발행위가 이루어지는 면적은 5,706㎡이며, 개발행위가 이루어지는 면적에 건축물이 없다하여 녹지공간이라고는 할 수 없다.
7) 청구인이 “피청구인은 약 20도 상당의 경사도로서 급경사지역이라는 주장이나 현실은 토목공사 기술의 전문화로 그 경사도는 20도 미만으로 충분히 공사할 수 있다.”는 주장에 대해서는
○○군도시계획조례 제20조제1항제2호에 의거 경사도 20도 미만의 토지라고 규정되어 있으므로 전원주택지 조성 후의 경사도를 의미하는 것이 아니다.
8) 청구인은 “「국토의 계획 및 이용에 관한법률」 제57조 제4항의 규정에 의거 개발행위에 따른 기반시설의 설치 또는 그에 필요한 용지의 확보·위해방지·환경오염방지·경관·조경 등에 관한 조치를 할 것을 조건으로 개발행위허가를 할 수 있다”라고 주장하고 있으나
○○○ 조건으로 개발행위허가를 할 수 있다는 것이지, 해야 한다는 것이 아니며, 개발행위허가를 하기 위해서는 계획의 적정성, 기반 시설의 확보여부, 주변 환경과의 조화 등을 고려하여 종합적으로 판단하여 허가여부를 결정하는 것으로써 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제58조(개발행위허가의 기준)의 규정에 부적합하여 불허가 처분을 한 것이다.
다. 결 론
1) 상기에서 주장한 바와 같이 개발행위허가 신청지는 용도지역이 도시의 녹지공간 확보, 도시의 무질서한 확산방지, 장래도시용지의 공급 등을 위하여 보전할 필요가 있는 자연녹지지역으로써, 특히 이 지역은 경관지구에 인접하고 자연마을과도 떨어져 있는 곳으로 도시의 녹지공간 확보 및 무질서한 확산방지의 지정목적에 맞도록 이용되어야 하며,
2) 전원주택 4동을 조성함으로 인해 자연녹지지역을 대규모로 훼손하여 무질서한 개발이 초래될 것이므로 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제58조(개발행위허가기준) 및 같은법 시행령(제56조 별표1의 개발행위허가기준)에 의거 본 건 불허가 처분은 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」이 정한 목적인 공공복리의 증진과 국민의 삶의 질 향상이라는 공익우선의 정신 실현에 있어 지극히 타당한 처분이므로 본 건 청구인의 청구는 마땅히 기각되어야 할 것이다.
【1차 보충서면】
가. 청구인의 보충서면에 대한 답변
1) 실제 신청 토지가 20도 미만의 완경사지로 진입로 부위에 약간의 고저차 경사가 있을 뿐이고 토지의 중앙부위는 평탄지나 다름없는 바, 이는 육안으로 확인이 가능하다는 주장에 대하여
「○○군 도시계획조례」 제28조에 의거 20도 이상을 개발행위허가시에는 면적에 관계없이 별도로 군계획위원회 자문대상으로 정하고 있는 것은 20도라는 경사도는 토지형질변경 여건상 상당히 급경사로써, 도로에서 말하는 경사(구배) 20%가 아니라 각도기상의 각도를 의미하며, 20도의 경사도를 도로 경사로 표시하면 약 36%(거리10m에 높이3.6m의 백분율) 정도의 상당히 급경사에 해당되고, 신청인이 작성 제출한 신청서상의 전체 평균 경사도는 19.92도로써 최대 33.83도가 되는 곳도 있으며, 전체적으로 20도나 다름없는 급경사에 해당된다.
2) 자연녹지지역 개발행위 제한 면적규모가 10,000㎡인 반면 신청지의 개발면적은 5,706㎡로써 관련법령에 위반되지 않고, 만일 청구인이 그 인·허가를 득하고 그 인·허가된 사항을 위반하여 무차별적 개발 또는 난개발을 하여 허가사항을 위반하면 그 때 허가를 취소하면 되는 것이라는 주장에 대하여는
신청토지에 대한 불허사유가 개발행위허가 제한면적 10,000㎡를 초과해서가 아니라, 신청 토지는 도시의 녹지 공간 확보, 도시의 무질서한 확산방지 등을 위하여 보존할 자연녹지지역으로써 전원주택지로 개발할 경우 대규모 훼손이 너무도 당연히 예상되므로 불허가 한 것이다.
3) 신청 토지는 이미 대부분이 수목이 존재하지 않는 나대지로서, 생태계 파괴나 산사태 우려가 전혀 없으며, 아래쪽으로는 신청지와 경계선으로 2차선 포장도로가 개설되어 있고, 위쪽 역시 골프연습장으로 도로가 개설되어 천연기념물이나 동물의 이동이 없는 곳이며, 녹지축에서 ‘축’이라 함은 산자락의 일부에서 능선부위를 향하는 곳을 말하는 것이나, 신청지는 위에서 말하는‘축’과는 관련이 없다는 주장에 대하여
신청토지가 이미 대부분 수목이 존재하지 않은 나대지라고 주장하나, 1차 답변시 제출한 위성사진에서 보는 것과 같이 진입로 근처는 당초 신청자가 불법 산림훼손하여 나무가 없는 나대지 처럼 보이며, 실제 전원주택이 들어설 곳은 푸른색 부분으로써 숲이 형성된 지역이며, 녹지의 축은 국어사전적인 의미인 능선부위로만 해석할 것이 아니라 산기슭에서 정상까지 전체적인 축의 의미로 해석해야 타당할 것이다.
4) 지하 145m의 암반수를 사용하고, 하수도는 도로 옆으로 매설된 관로로 연결하며 기계식정화조를 설치하므로 난개발이 우려되는 상황이 아니라는 주장에 대하여
지하 145m의 암반수 사용과 하수도, 정화조 설치 등은 난개발 우려와 별도의 문제다.
5) 자연마을과 직선거리로 약 50m 정도로 사실상 인접하고, ○○군의 경우 산지가 약80% 이상으로 가능한 한 개발하여 수익을 창출해야 한다는 주장에 대하여
어떤 근거로 자연마을과 50m정도 떨어져 있다고 주장하는지 모르겠으나, 지적도상 거리를 측정한 바, 신청 토지 중심과 자연마을 및 식당이 밀집된 곳과는 산림 숲을 사이에 두고 약 300m 정도 떨어져 있으며, 수익 창출에 대하여는 개인에 관한 문제이므로 공익과 무관하다.
6) 청구인이 자연상태를 이용한 친환경적으로 개발하여 지역 주민들이 언제나 이용할 수 있는 문화공간을 만들 계획이라는 주장에 대하여
아무리 좋은 계획이라 할지라도 도시관리계획에 맞지 않는 계획을 자연훼손이 불 보듯 뻔한 상황에서 허가하는 것은 타당하지 않으며, 개인이 거주할 전원주택에 지역주민이 언제나 이용할 수 있는 문화공간을 만들 계획이라는 것은 납득할 수 없다.
7) 신청토지 입구쪽이 이미 도로포장이 완료된 2차선 도로에 접하고 있어 그 도로와 연결하므로 임야가 훼손된다 하더라도 잡목 수준에 불과하다는 주장에 대하여
앞에서 답변한 바와 같이 2차선 도로와 접한 신청토지의 진입로 개설 할 곳은 이미 불법 산림훼손한 곳이며, 전원주택 예정부지는 상수리, 소나무 등 280여본의 임목이 자생하며 숲을 형성하고 있다.
나. 결 론
상기에서 주장한 바와 같이 개발행위허가는 법에서 정한 허가기준을 모든 측면에서 검토하여 어느 한 가지 만족이 아닌 모든 기준에 적합할 경우 허가하는 것으로써, 이 지역은 주변경관과 조화되지 못하고 도시의 녹지공간 확보 및 무질서한 확산방지를 위해 보존해야 할 곳이나, 전원주택지가 조성될 경우 자연녹지지역을 대규모로 훼손하여 무질서한 개발이 초래될 것이므로 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제58조(개발행위허가기준) 및 같은법 시행령 제56조 별표1의 개발행위허가기준에 의거 본 건 불허가 처분은 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」이 정한 목적인 공공복리의 증진과 국민의 삶의 질 향상이라는 공익우선의 정신 실현에 있어 지극히 타당한 처분이므로 본 건 청구인의 청구는 마땅히 기각 되어야 할 것이다.
【2차 보충서면】
가. 청구인의 2차 보충서면에 대한 답변
1) 청구인의 주장중 경사도가 기준에 적합하다는 주장에 대하여는
보충답변서에서 상세히 설명한 바와 같이 신청토지의 경사도가 개발 행위허가 기준에 벗어난다는 뜻이 아니라 청구인이 20도의 경사는 완만한 경사에 해당된다는 주장에 대해 실제로 신청토지의 평균 경사도는 19.92이므로 개발행위허가 기준에 최대치에 해당되어 급경사라는 내용이며, 인근 개발행위 허가된 지역과 신청토지와는 지형적으로 다르기 때문에 무관하며 또한 공사중 토사유출에 따라 경사도의 높고 낮음이 결정되는 것이 아니다.
2) 개발행위 면적규모가 관련법령에 위반하지 아니하고 허가사항대로만 이행하는 경우 무차별 개발 또는 난개발이 예상되리라 볼 수 없다는 주장에 대하여는
개발행위는 면적규모나 관련법령에 맞지 않으면 당연히 허가되지 않는 것이며, 신청 토지를 전원주택지 개발하는 사업 그 자체만으로 녹지를 대규모로 훼손하는 것이라 판단되어 허가하지 않은 것이다.
3) 인근 골프연습장, 사찰, 음식점은 어떤 근거로 개발행위 허가한 것인지에 대하여는
인근 골프연습장, 사찰, 음식점은 이 건과 무관하며, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 시행 이전 도시계획법에 의거 허가되었다.
4) 지하 암반수 사용과 하수도, 정화조 설치는 난개발 우려와 별개라는 주장에 대하여는
1차 보충답변 내용에 충분히 답변하였음
5) 신청토지내 자생한 재래종 소나무는 19본에 불과하고 이식하여 훼손하지 않을 것이며, 상수리(참나무)나무는 잡목이어서 특별히 보존할 가치가 없고 벌채하여 버섯재배용으로 사용할 것이라는 주장에 대하여는
상수리나무가 잡목이라 주장하지만 보호수종이 아니라 할지라도 현재 울창한 숲을 형성하고 있어 숲 전체를 보존할 가치가 충분하며, 벌채 하여 버섯재배용으로 사용할 계획이라는 것은 이 건과 무관하다.
나. 결 론
2차례 기 답변한 바와 같이 개발행위허가는 법에서 정한 허가기준을 모든 측면에서 검토하여 어느 한 가지 만족이 아닌 모든 기준에 적합할 경우 허가하는 것이라는 것은 변함없으며, 이 지역은 주변경관과 조화되지 못하고 도시의 녹지공간 확보 및 무질서한 확산방지를 위해 보존해야 할 곳이나, 전원주택지가 조성될 경우 자연녹지지역을 대규모로 훼손하여 무질서한 개발이 초래될 것이므로 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제58조(개발행위허가기준) 및 같은법 시행령 제56조 별표1의 (개발행위허가기준)에 의거 본 건 불허가 처분은 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」이 정한 목적인 공공복리의 증진과 국민의 삶의 질 향상이라는 공익우선의 정신 실현에 있어 지극히 타당한 처분이므로 본 건 청구인의 청구는 마땅히 기각 되어야 할 것이다.
4. 이 사건 행정처분의 위법·부당 여부
가. 관계 법령
1) 「국토의 계획 및 이용에 관한법률」 제56조, 제58조
2) 「국토의 계획 및 이용에 관한법률 시행령」 제56조
3) 「○○군 도시계획조례」 제18조, 제20조, 제31조, 제32조
나. 사실의 인정
행정심판청구서 및 답변서, 보충서면, 기타 관련 자료들의 기재에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
1) 청구인은 2007. 1. 18. 피청구인에게 ○○군 ○○읍 ○○리 산 3-2(자연녹지지역, 경관지구) 임야 105,717㎡중 5,706㎡(건축면적 595.04㎡, 건폐율 10.42%)에 대하여 전원주택 4동 및 진입로 부지조성 목적으로 개발행위허가 신청을 하였다.
2) 피청구인은 2007. 2. 13. 청구인에게 개발행위 불허가 처분을 하였는데, 불허가 사유는 ① 신청지는 자연녹지지역으로 도시의 녹지공간을 확보, 도시 확산의 방지, 장래 도시용지의 공급 등을 위하여 보전할 필요가 있는 지역이고, 사방이 임야로 둘러싸인 곳으로 서쪽으로는 200m 지점으로부터 개발제한구역이 지정되어 있으며, 동쪽으로 20m 지점부터는 경관을 보호하기 위하여 경관지구로 지정되어 있고, ② 신청지 지상에는 상수리, 소나무 등 280여본의 임목이 자생하고 있으며, 경사도가 20도로 상당히 급경사지역에 해당되어 이러한 곳에 주택부지를 조성하기 위하여 임야를 대규모로 훼손하게 됨으로서 인접하여 지정 관리되고 있는 개발제한구역이나 경관지구와 조화를 이루지 못하며 자연경관을 크게 훼손할 것으로 판단되고, ③ 생태계파괴 및 산사태 등 위해발생 우려 및 ○○산 자락에서 경관지구로 이어지는 녹지축이 절단될 것으로 산림 및 산지경관 보존하여야 한다는 것이었다.
3) 현장검증 개요 및 현장여건 등 확인 결과는 다음과 같다.
《현장검증 개요》
○ 일 시 : 2007. 7. 10.(화) 14:00 ～ 14:30
○ 장 소 : ○○군 ○○읍 ○○리 산3-2 신청지
○ 참 석
- 재결청 관계공무원(3) : 법무담당관외 2인
- 청구인 측(6) : 변호사 ○○○외 5
- 피청구인 측(4) : ○○군 종합민원과 개발민원담당 ○○○외 3
《현장 여건 등 확인 결과》
○ 신청지는 자연녹지지역으로 경관지구나 개발제한구역에 해당되지 않고, ○○폭포에서 ○○산으로 넘어가는 도로변에 인접하여 위치하고 있으며, 인근에는 음식점인 ○○가든, 사찰, 골프연습장, ○○실고 등이 위치하고 있고
○ 신청지 앞 쪽은 나대지 상태로 있으며, 뒤편으로 상수리나무 가 주로 있어 특별히 보존하여야 할 편백 등의 수목은 별로 없고, 신청지의 평균 경사도의 경우에도 20도 미만으로 전원주택을 조성하는데 지장을 초래할 정도로 보여 지지 않음
○ 신청면적 중 실제 개발행위가 이루어지는 토지는 917㎡에 불과하여 훼손 면적이 그다지 크지 않고, 신청지 앞 쪽은 나대지 상태로 있는 점으로 보아 경관과 조화를 이룰 수 있는 건물을 신축하고, 건물과 어울리는 조경을 한다면 오히려 주변 환경과 조화를 이루게 될 것으로 보여 짐
다. 판 단
1) 관계 법률
가) 개발행위의 허가에 대하여
「국토의 계획 및 이용에 관한법률」제56조제1항은 “건축물의 건축 또는 공작물의 설치에 해당하는 행위로서 대통령령이 정하는 행위(이하 "개발행위"라 한다)를 하고자 하는 자는 특별시장·광역시장·시장 또는 군수의 허가(이하 "개발행위허가"라 한다)를 받아야 한다.”고 하고
나) 개발행위허가의 기준에 대하여
같은법 제58조제1항제1호 내지 제5호는 “특별시장·광역시장·시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청내용이 1. 용도지역별 특성을 감안하여 대통령령이 정하는 개발행위의 규모에 적합할 것, 2. 도시관리계획의 내용에 배치되지 아니할 것, 3. 도시계획사업의 시행에 지장이 없을 것, 4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경 또는 경관과 조화를 이룰 것, 5. 당해 개발행위에 따른 기반시설의 설치 또는 그에 필요한 용지의 확보계획이 적정할 것의 기준에 적합한 경우에 한하여 개발행위허가를 하여야 한다.”고 규정하며
같은조 제3항은 “개발행위허가의 기준 등에 관하여 필요한 세부사항은 대통령령으로 정한다.”고 규정하는 한편
대통령령인 「국토의 계획 및 이용에 관한법률 시행령」제56조제1항은 “법 제58조제3항의 규정에 의한 개발행위허가의 기준은 [별표 1]과 같다.”고 규정하고
개발행위허가기준(제56조 관련) [별표 1] 1. 분야별 검토사항 라. 주변지역과의 관계, (1) 개발행위로 건축 또는 설치하는 건축물 또는 공작물이 주변의 자연경관 및 미관을 훼손하지 아니하고, 그 높이·형태 및 색채가 주변건축물과 조화를 이루어야 하며, 도시계획으로 경관계획이 수립되어 있는 경우에는 그에 적합할 것, (2) 개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것. 다만, 환경오염·생태계파괴·위해발생 등의 방지가 가능하여 환경오염의 방지, 위해의 방지, 조경, 녹지의 조성, 완충지대의 설치 등을 허가의 조건으로 붙이는 경우에는 그러하지 아니하다., (3) 개발행위로 인하여 녹지축이 절단되지 아니하고, 개발행위로 배수가 변경되어 하천·호소·습지로의 유수를 막지 아니할 것으로 규정하고 있고
2. 개발행위별 검토사항 가. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치, (1) 「건축법」의 적용을 받는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치에 해당하는 경우 그 건축 또는 설치의 기준에 관하여는「건축법」의 규정과 법 및 이 영이 정하는 바에 의하고, 그 건축 또는 설치의 절차에 관하여는 「건축법」의 규정에 의할 것. 이 경우 건축물의 건축 또는 공작물의 설치를 목적으로 하는 토지의 형질변경 또는 토석의 채취에 관한 개발행위허가는 「건축법」에 의한 건축 또는 설치의 절차와 동시에 할 수 있다., (2) 도로·수도 및 하수도가 설치되지 아니한 지역에 대하여는 건축물의 건축(건축을 목적으로 하는 토지의 형질변경을 포함한다)을 허가하지 아니할 것. 다만, 무질서한 개발을 초래하지 아니하는 범위안에서 도시계획조례가 정하는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있으며
개발행위허가의 기준에 대하여 「○○군 도시계획조례」제20조 제1항은 “영 별표 1 제1호의 규정에 의하여 군수는 1. 다음 각목의 입목본수도 요건중 하나의 요건을 갖춘 토지, 2. 경사도가 20도 미만인 토지의 요건을 모두 갖춘 토지에 한하여 개발행위를 허가할 수 있다.”고 규정하고 있고
다) 자연녹지지역안에서 건축할 수 있는 건축물에 대하여
「○○군 도시계획조례」제31조제16호 [별표 16] 제1호는 “건축법시행령 별표 1 제2호의 공동주택(아파트를 제외한다)”의 경우에는 자연녹지지역안에서 건축할 수 있는 건축물로 규정하고 있으며
라) 자연경관지구안에서의 용도제한에 대하여
「○○군 도시계획조례」제32조제1호는 “영 제72조제1항의 규정에 의하여 자연경관지구안에서는 건축법시행령 별표1 제2호의 공동주택중 아파트의 건축물을 건축할 수 없다.”고 규정하고 있다.
2) 관련 판례
가) 허가권자가 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 그 허가신청을 거부할 수 있는지 여부에 대하여
“건축허가권자는 건축허가신청이 건축법, 도시계획법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 중대한 공익상의 필요가 없음에도 불구하고, 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계 법령에서 정하는 제한 사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다(대법원 2003. 4. 25. 선고 2002두3201).”고 판시하고 있으며
나) 비례의 원칙(과잉조치 금지의 원칙)과 관련한 판례로
“행정법상 비례의 원칙(과잉조치 금지의 원칙)은 행정작용에 의한 권리의 침해는 관련된 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론, 공익 상호간과 사익 상호간에도 정당하게 비교·교량하여야 하고 그 비교·교량은 비례의 원칙에 적합하도록 하여야 하는 것이므로, 만약 이익교량을 전혀 하지 아니하였거나 이익교량의 고려대상에 포함시켜야 할 중요한 사항을 누락한 경우 또는 이익교량을 하기는 하였으나 그것이 비례의 원칙에 어긋나게 된 경우에는 그 행정행위는 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이다. 또 여기서 비례의 원칙(과잉금지의 원칙)이란 어떤 행정목적을 달성하기 위한 수단은 그 목적달성에 유효·적절하고 또한 가능한 한 최소 침해를 가져오는 것이어야 하며 아울러 그 수단의 도입으로 인한 침해가 의도하는 공익을 능가하여서는 아니 된다는 헌법상의 원칙을 말하는 것이다(대법원 1997. 9. 12. 선고 96누18380).”고 판시하고 있다.
3) 피청구인의 불허가 사유 및 관련 주장에 대한 판단
가) ① 신청지는 자연녹지지역으로 도시의 녹지공간을 확보, 도시 확산의 방지, 장래 도시용지의 공급 등을 위하여 보전할 필요가 있는 지역이고, 사방이 임야로 둘러싸인 곳으로 서쪽으로는 200m 지점으로부터 개발제한구역이 지정되어 있으며, 동쪽으로 20m 지점부터는 경관을 보호하기 위하여 경관지구로 지정되어 있고, ② 신청지 지상에는 상수리, 소나무 등 280여본의 임목이 자생하고 있으며, 경사도가 20도로 상당히 급경사지역에 해당되어 이러한 곳에 주택부지를 조성하기 위하여 임야를 대규모로 훼손하게 됨으로서 인접하여 지정 관리되고 있는 개발제한구역이나 경관지구와 조화를 이루지 못하며 자연경관을 크게 훼손할 것으로 판단되고, ③ 생태계파괴 및 산사태 등 위해발생 우려 및 ○○산 자락에서 경관지구로 이어지는 녹지축이 절단될 것으로 산림 및 산지경관 보존하여야 한다는 피청구인의 불허가 사유 및 관련 주장에 대하여 살펴보면
나) 판례는 허가권자가 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 그 허가신청을 거부할 수 있는지 여부에 대하여, “건축허가권자는 건축허가신청이 건축법, 도시계획법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 중대한 공익상의 필요가 없음에도 불구하고, 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계 법령에서 정하는 제한 사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다(대법원 2003. 4. 25. 선고 2002두3201).”고 판시하고 있는바, 이 사건 개발행위허가와 관련하여 중대한 공익상의 필요가 없다면, 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계 법령에서 정하는 제한 사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다고 할 것인데
다) 청구인과 피청구인이 제출한 증거자료에 의하면, 청구인은 관계 법령에서 정하고 있는 사업계획서, 피해방지계획서, 흙날림방지계획서, 위치도, 토지등기부등본, 토지이용계획확인서, 임야대장, 공유자의 토지사용승낙서, 입목축척조사서, 평균경사분석도, 개발공사비내역서 등의 관련 서류를 첨부하여 개발행위신청서를 피청구인에게 제출한 사실이 인정되므로 청구인은 관계 법령에서 정하고 있는 허가신청요건을 충족하고 있음을 알 수 있으며
라) 관계 법령에서 정하고 있는 제한 사유로 ① 개발행위허가의 기준에 대하여, 「국토의 계획 및 이용에 관한법률」 제58조제1항제1호 내지 제5호는 “군수는 개발행위허가의 신청내용이 1. 용도지역별 특성을 감안하여 대통령령이 정하는 개발행위의 규모에 적합할 것, 2. 도시관리계획의 내용에 배치되지 아니할 것, 3. 도시계획사업의 시행에 지장이 없을 것, 4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변 환경 또는 경관과 조화를 이룰 것, 5. 당해 개발행위에 따른 기반시설의 설치 또는 그에 필요한 용지의 확보계획이 적정할 것의 기준에 적합한 경우에 한하여 개발행위허가를 하여야 한다.”고 규정하고 있고, ② 「○○군 도시계획조례」제20조 제1항은 “군수는 1. 다음 각목의 입목본수도 요건중 하나의 요건을 갖춘 토지, 2. 경사도가 20도 미만인 토지의 요건을 모두 갖춘 토지에 한하여 개발행위를 허가할 수 있다.”고 규정하고 있으며, ③ 자연녹지지역안에서 건축할 수 있는 건축물에 대하여, 같은 조례 제31조제16호 [별표 16] 제1호는 “건축법시행령 별표 1 제2호의 공동주택(아파트를 제외한다)”의 경우에는 자연녹지지역안에서 건축할 수 있는 건축물로 규정하고 있고, 자연경관지구안에서의 용도제한에 대하여도, 같은 조례 제32조제1호는 “자연경관지구안에서는 건축법시행령 별표1 제2호의 공동주택중 아파트의 건축물을 건축할 수 없다.”고 아파트를 제외한 공동주택의 경우에는 제한하지 않는 것으로 규정하고 있는바
마) 현장을 확인한 결과 신청지는 ○○폭포에서 ○○산으로 넘어가는 도로변에 인접하여 위치하고 있는 자연녹지지역으로 관련 조례에서 제한하고 있지 않는 전원주택에 해당되고, 인근에는 음식점인 ○○가든, 사찰(○○정사), 골프연습장 등이 위치하고 있으며, 신청지 앞 쪽은 나대지 상태로 있으며, 뒤편으로 상수리나무 등이 주로 있고 특별히 보존하여야 할 소나무·편백 등의 수목이 별로 없어 보존의 가치가 있는 산림지역으로 인정하기 어려운 점, 신청지의 평균 경사도의 경우에도 20도 미만으로 전원주택을 조성하는데 지장을 초래할 정도로 보여 지지 않는 점, 신청면적 중 실제 개발행위가 이루어지는 토지는 917㎡에 불과하여 훼손 면적이 그다지 크지 않다는 점, 신청지 앞 쪽은 나대지 상태로 있는 점으로 보아 경관과 조화를 이룰 수 있는 건물을 신축하고, 건물과 어울리는 조경을 한다면 오히려 주변 환경과 조화를 이루게 될 것으로 보여 지는 점, 예상되는 피해에 대해서도 청구인이 제출한 환경오염 방지대책, 피해방지계획서 등에 의하여 관련 문제들이 해결될 수 있는 것으로 보여 지는 점 등을 감안할 때, 관계 법령 및 관련 조례에서 정하고 있는 제한 사유에도 해당되지 않는다고 판단되고
바) 또한, 판례는 “행정법상 비례의 원칙(과잉조치 금지의 원칙)은 행정작용에 의한 권리의 침해는 관련된 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론, 공익 상호간과 사익 상호간에도 정당하게 비교·교량하여야 하고 그 비교·교량은 비례의 원칙에 적합하도록 하여야 하는 것이므로, 만약 이익교량을 전혀 하지 아니하였거나 이익교량의 고려대상에 포함시켜야 할 중요한 사항을 누락한 경우 또는 이익교량을 하기는 하였으나 그것이 비례의 원칙에 어긋나게 된 경우에는 그 행정행위는 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이다(대법원 1997. 9. 12. 선고 96누18380).”고 판시하고 있는바
사) 피청구인이 이 사건 불허가처분을 통해 달성하고자 하는 행정목적 및 공익의 실현과 청구인이 전원주택으로 개발하기 위해 관련 설계 비용 등에 소요된 금전적 손실, 피청구인이 난개발을 막기 위해 도시계획조례에 개발제한구역으로 지정하는 등 법적 제한 절차를 이행하지 않은 점, 신청지와 비슷한 지역 여건에 있는 ○○군 ○○읍 ○○리 산40-1(○○○)외 3개소의 인근 지역에 개발행위허가를 해 준 사실로 보아 형평성의 문제가 있는 점, 신청지 앞 쪽은 나대지 상태로 있는 점으로 보아 경관과 조화를 이룰 수 있는 건물을 신축하고, 건물과 어울리는 조경을 한다면 오히려 주변 환경과 조화를 이루게 될 것으로 보여 지는 점 등을 종합적으로 비교·교량하여 본다하더라도 반드시 피청구인이 입게 될 공익적 측면의 손해가 청구인의 재산상의 피해보다 크다고 만 할 수 없어 중대한 공익상의 필요가 있다고 보여 지지 않는다고 할 것이다.
4) 따라서 피청구인의 이 사건 불허가 처분 사유는 관계 법령에서 정하는 제한 사유에 해당되지 않으며, 중대한 공익상의 필요도 인정되지 않는 적법한 허가신청이라 할 것이므로 피청구인의 이 사건 개발행위허가신청 불허가 처분은 위법·부당한 처분이라 할 것이다.
5. 결 론
그렇다면, 청구인의 청구는 이유 있다고 인정되므로 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.