건축물 공사중지 및 시정통보 취소청구

 

기각

2005-586  건축물 공사중지 및 시정통보 취소청구

○○○ ↔○○시    ○○구청장

이        유

1. 사건개요

가. 청구인은 ○○시 ○○구 ○○동 ○○-○,○번지의 대지(354.7㎡, 이하 ‘이 사건 대지’라 함)상에 지상 3층의 건축물(이하 ‘이 사건 건축물’이라 함)을 건축하기 위하여 2005. 8. 11. 피청구인으로부터 건축허가를 받고 공사를 하던 중 2005. 10. 20. 피청구인으로부터 ○○시 도시계획조례의 관계규정에 따라 일반미관지구 내에서는 건축선을 2미터 이상 후퇴하여 건축설계와 건축물 시공을 하여야 하나 청구인의 이 사건 건축물은 건축선을 미후퇴하여 설계함과 동시에 시공중에 있다는 이유로 이 사건 건축물의 공사중지 및 시정통보 처분을 받았다.

나. 이에 청구인은 당초 피청구인이 청구인이 제출한 설계도면 등 모든 관련서류를 검토하고서 “건축법령의 규정에 적합”하다며 건축허가를 내주고서 현재 이 사건 건축물은 3층까지 콘크리트 타설작업이 끝난 상황인데 건축물 공사중지 및 시정통보 처분을 한 것은 위법․부당하다며 이 사건 행정심판을 청구하였다.

2. 당사자 주장

가. 청구인 주장

(1) 청구인은 식당을 하기 위한 제2종 근린생활시설을 짓기로 하고, 2005. 7. 12. 청구외 건축사 ○○○과 이 사건 대지상에 이 사건 건축물(건축면적 208.52㎡, 연면적 490.41㎡, 철근콘크리트라멘조의 3층 건물) 신축에 대한 설계 및 감리계약을 체결하여 설계를 의뢰하였고, 그 후 같은 해 7. 22. 건축사의 설계도면을 첨부하여 피청구인에게 이 사건 건축물에 대한 건축허가를 신청하였으며, 피청구인은 청구인의 건축설계 도면 등을 모두 검토한 후 같은 해 8. 11. 청구인에게 ‘청구인이 제출한 건축허가신청서는 건축법령의 규정에 적합하다’면서 건축허가서를 교부하여 주었고 이에 따라 청구인은 피청구인의 건축허가서를 근거로 건축업자로 하여금 공사를 하도록 하였다.

(2) 이 사건의 경우에 청구인은 전문가인 건축사에게 이 사건 건축물에 대한 설계를 의뢰하여 그 건축사가 설계한 설계도면을 그대로 첨부하여 건축허가 신청을 하였던 것이므로 1차적으로 건축사가 설계를 잘못한 것이나, 피청구인도 청구인이 제출한 설계도면 등 모든 관련서류를 검토하였음에도 불구하고 건축사의 잘못된 설계를 미리 발견하지 못한 채 “건축법령의 규정에 적합”하다며 그대로 건축허가를 내 준 것이므로 피청구인의 잘못도 역시 매우 크다 할 것이다.

(3) 따라서 건축허가시 심사를 제대로 하지 않은 피청구인이 건축허가 과정에서 아무런 잘못도 없는 청구인에게 건축설계 과정의 하자를 이유로 위와 같은 처분을 함은 심히 부당하다 아니할 수 없다. 더구나 이 사건 건축물은 이미 3층까지 콘크리트 타설공사를 모두 마쳐 현재 약 70%의 공정을 끝낸 상황에서 피청구인의 시정 지시대로 2미터 이상 건축선을 후퇴하려면 건축물 전면을 모두 철거하고 계단을 재설치 하여야 하는 등 청구인으로서는 막대한 경제적 피해를 입게 된다.

(4) 수익적 행정처분을 취소하거나 중지시키는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하게 되는 것이므로 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교교량하여 결정하여야 하고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 그 자체가 위법하다는 판례(대법원 1991. 5. 14. 선고 90누5780 판결)의 태도와 청구인으로서는 건축사의 설계와 그에 대한 피청구인의 건축허가를 믿고 이를 그대로 공사한 것이므로 그 과정에서 청구인에게 아무런 잘못이 없는 점, 피청구인의 위 지시로 인하여 청구인은 심대한 경제적 피해를 입게 되는 점 등을 감안할 때 피청구인은 신뢰보호의 원칙상 위 공사중지 및 시정통보를 취소하여야 할 것이다.

나 . 피청구인 주장

(1) 건축법 제23조 및 ○○시 건축조례 제20조의 규정에 의거 건축허가 전 현장조사․검사 및 확인업무는 건축사가 대행하도록 규정하고 있는 바, 이 사건의 설계 건축사가 건축선을 무시하고 설계를 하여 허위로 건축허가조사 및 검사조서를 작성․확인하여 제출한 자료에 의하여 피청구인이 허가처리를 한 것이다.

(2) 청구인은 이 사건 건축사와 피청구인의 잘못으로 인한 것일 뿐 그 과정에 청구인은 아무런 잘못이 없다고 주장하고 있으나 이 사건 대지에 연접한 대지에는 이미 건축한계선에 따라 건축된 건축물이 있었을 뿐 아니라(을 제5호증) 토지이용계획 확인원(을 제6호증)에도 이용제한이 명시되어 있어 청구인이나 그로부터 이 사건 건축물의 설계 등을 위임받은 건축사가 조금만 주의를 기울였다면 충분히 알 수 있었던 사실이어서 청구인의 귀책사유가 없다고 할 수 없다.

(3) 청구인은  또한 이 사건 건축물을 설계하는 과정에서 이 사건 대지가 도시계획상 제2종 일반주거지역 및 일반미관지구인 것과 건축선을 2미터 이상 후퇴하여야 한다는 것을 알고 있었음을 확인할 수 있으며(을 제7,8호증), 건축주가 건축허가 내용대로 공사를 상당한 정도로 진행하였는데 나중에 건축법이나 구 도시계획법(현재의 국토의 계획 및 이용에 관한 법률)에 위반되는 하자가 발견되어 건축행정이나 도시계획 행정상의 공익 및 제3자의 이익보호가 처분 당사자가 입게 되는 불이익보다 결코 작다고 할 수 없다고 한 판례(대법원 2002. 11. 8. 선고 2001두 1512 판결)도 있다.

(4) 이 사건 건축물과 인접한 건축물들은 건축한계선에 맞추어 건축되어 있음에도 불구하고 이 사건 건축물은 상대적으로 돌출되어 있어 미관지구의 취지를 손상하고 있을 뿐만아니라 인근 건축물들의 조망도 방해하고 있기 때문에 이 사건 건축물이 건축한계선을 침범하였다는 이유로 이 사건 건축물의 공사를 중지한 피청구인의 처분이 신뢰보호 원칙에 반한다는 청구인의 주장은 이유가 없다.

3. 이 사건 처분의 위법․부당 여부

가. 관계법령

【건축법】

제8조 (건축허가) ①다음 각호의 1에 해당하는 건축 또는 대수선을 하고자 하는 자는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, ～

3. 제1호 및 제2호의 지역 또는 구역외의 지역 또는 구역에서 연면적 200제곱미터이상이거나 3층이상인 건축물(증축의 경우 그 증축으로 인하여 당해 건축물의 연면적이 200제곱미터이상이 되거나 3층이상이 되는 경우를 포함한다)을 건축하거나 대수선하고자 하는 자

제23조 (현장조사·검사 및 확인업무의 대행) ①시장·군수·구청장은 이 법의 규정에 의한 현장조사·검사 및 확인업무(신고대상건축물에 대한 현장조사·검사 및 확인업무를 제외한다)에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 의하여 건축사법에 의한 건축사사무소를 등록한 자로 하여금 이를 대행하게 할 수 있다.

②제1항의 규정에 의하여 그 업무를 대행하는 자는 현장조사·검사 또는 확인결과를 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 시장·군수·구청장에게 서면으로 보고하여야 한다.

제69조 (위반건축물등에 대한 조치등) ①허가권자는 대지 또는 건축물이 이 법 또는 이 법의 규정에 의한 명령이나 처분에 위반한 경우에는 이 법의 규정에 의한 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하 "건축주등"이라 한다)에 대하여 그 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한 기타 필요한 조치를 명할 수 있다.

【건축법 시행령】

제20조 (현장조사·검사 및 확인업무의 대행) ①시장·군수·구청장은 법 제23조제1항의 규정에 의하여 허가대상 건축물중 건축조례가 정하는 건축물의 건축허가·사용승인 및 임시사용승인과 관련되는 현장조사·검사 및 확인업무를 건축사로 하여금 대행하게 할 수 있다. 이 경우 시장·군수·구청장은 건축물의 사용승인 및 임시사용승인과 관련되는 현장조사·검사 및 확인업무를 대행할 건축사를 다음 각 호의 기준에 따라 선정하여야 한다. <개정 2000.6.27, 2005.7.18>

1. 당해 건축물의 설계자 또는 공사감리자가 아닐 것

2. 건축주의 추천을 받지 아니하고 직접 선정할 것

②제1항의 규정에 의한 업무대행자의 업무범위·업무대행절차등에 관하여 필요한 사항은 건축조례로 정한다. <개정 2005.7.18>

【건축법 시행규칙】

제21조 (현장조사·검사업무의 대행) ①법 제23조제2항의 규정에 의하여 현장조사·검사 또는 확인업무를 대행하는 자는 시장·군수·구청장에게 별지 제23호서식의 건축허가조사 및 검사조서와 별지 제24호서식의 사용승인조사 및 검사조서를 각각 제출하여야 한다.

【○○시 건축조례】

제20조(현장조사 검사 및 확인업무 대행의 범위) 법 제23조제1항 및 영 제20조제1항의 규정에 의하여 시장,구청장이 현장조사 검사 및 확인 업무를 대행하게 할 수 있는 범위는 다음 각호의 1로 한다.

1. 법 제8조의 규정에 의한 건축허가전 현장조사 검사 및 확인

【○○시 도시계획조례】

제90조 (미관지구내 건축선의 후퇴) ①영 제73조제2항의 규정에 의하여 미관지구내에서는 다음 각호에서 정하는 기준에 따라 적합하도록 건축선을 후퇴하여 건축물을 건축하여야 한다. (다만, 대지의 일부만 걸치는 경우에는 전면도로를 기준으로 한다.) (단서신설 2005.09.28)

3. 일반미관지구 : 2미터이상

【국토의계획 및 이용에 관한 법률 시행령】

제73조 (미관지구안에서의 건축제한)

②미관지구안에서의 건축물의 높이 및 규모(건축물의 앞면길이에 대한 옆면길이 또는 높이의 비율을 포함한다), 부속건축물의 규모, 건축물·담장 및 대문의 형태·색채, 건축물의 바깥쪽으로 돌출하는 건축설비 그 밖의 유사한 것의 형태·색채 또는 그 설치의 제한 및 금지 등에 관하여는 그 지구의 위치·환경 그 밖의 특성에 따른 미관의 유지에 필요한 범위안에서 도시계획조례로 정한다.

【민원사무처리에 관한 법률 시행령】

제8조 (불필요한 서류요구의 금지) ①행정기관의 장은 민원사항을 접수 또는 처리함에 있어서 민원인에게 소정의 구비서류 외의 서류를 추가로 요구하여서는 아니된다.

③행정기관의 장은 민원을 접수·처리함에 있어서 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 민원인에게 관련 증명서류의 제출을 요구할 수 없으며, 당해 민원사무를 처리하는 공무원이 직접 확인·처리하여야 한다.

2. 당해 행정기관의 공부 또는 행정정보로 당해 민원사무의 처리에 필요한 내용의 확인이 가능한 경우

나. 판    단

(1) 청구인은 당초 피청구인이 “건축법령의 규정에 적합”하다며 건축허가를 내주고 건축공사가 거의 완료된 시점에서 공사중지를 통보함은 위법․부당하다는 것을 주장하는 한편, 피청구인은 건축허가 신청시 청구인으로부터 건축물의 설계 등을 위임받은 건축사가 제출한 자료에 의하여 피청구인이 허가처리를 하여준 것 뿐이고 따라서 신청지가 일반미관지구로 지정되어 있어 건축선을 2m 후퇴하여 설계함과 동시에 시공을 하여야 하나 이를 이행하지 아니하여 관련법령에 의거 공사중지를 통보한 것으로 이는 정당하다고 주장하고 있다.

(2) 청구인․피청구인이 주장하는 사실과 관계자료 및 법령을 살펴본 바, 피청구인이 청구인의 건축허가 신청에 대하여 이 사건 건축물의 입지 예정지가 일반미관지구에 위치하고 있어 이곳에서는 ○○시 도시계획조례의 관계규정에 따라 건축선을 2미터 이상 후퇴하여 건축설계가 이루어져야 한다는 사실을 간과한 채 2005. 8. 11. 건축허가가 이루어진 사실과 피청구인의 허가취소 처분으로 인하여 법적절차의 안전성과 예측가능성을 훼손하고 재량권을 일탈한 사실은 일단 인정된다.

(3) 피청구인은 이 사건의 설계건축사가 허위로 ‘건축허가조사 및 검사조서’를 작성하여 제출한 자료에 의하여 건축허가를 한 것이라고 주장하고 있으나, 그럼에도 불구하고 이 사건 신청지가 일반미관지구로 지정되어 있다는 것과 이와 관련하여 ○○시 도시계획조례에서는 건축선을 2미터이상 후퇴하여 건축설계가 이루어져야 한다는 사실은 행정청인 피청구인이 토지이용계획확인서를 열람하여 보고 관계규정을 찾아보면 충분히 파악될 수 있는 것이고, 이와 관련 민원사무처리에 관한 법률 시행령 제3항 제2호에서는「당해 행정기관의 공부 또는 행정정보로 당해 민원사무의 처리에 필요한 내용의 확인이 가능한 경우에 행정기관의 장은 민원인에게 관련 증명서류의 제출을 요구할 수 없으며 당해 민원사무를 처리하는 공무원이 직접 확인․처리하도록」의무지우고 있는 바, 이렇게 볼 때 민원인의 허가신청에 대한 관련공부와 이에 따른 관계법령의 최종 확인의무는 어디까지나 행정청인 피청구인에게 있다 할 것이다.

(4) 한편, 이 사건 피청구인이 청구인에 대하여 건축허가를 하고 취소를 하기까지 일련의 과정을 살펴보면, 2005. 8. 11. 피청구인은 청구인의 건축허가 신청이 관계법령에 적합하다 하여 허가를 하고 이를 신뢰한 청구인은 이 사건 건축물에 대한 콘크리트 타설공사를 모두 마치고 현재 약 70%의 공정을 끝낸 상황인데, 2005. 10. 20. 돌연 피청구인은 이 사건 건축물이 일반미구지구내에 위치하고 있어 건축선을 2미터 이상 후퇴하여 건축설계와 건축시공을 하여야 한다며 공사중지 통보를 하였다.

(5) 살피건대, 행정청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 상대방에게 권리의 설정․해제 또는 의무의 부담을 지우는 처분을 함에 있어서는 상대방으로부터 기대되는 신뢰를 훼손하지 아니하도록 성실하게 행동하여야 할 것인 바, 이는 행정청의 행정행위에 있어서 법적절차의 안전성과 예측가능성이 선행되어야 하기 때문이다. 그런데 이 사건 피청구인은 피청구인이 실현하고자 하는 공익적 목적만 지나치게 강조한 나머지 행정처분의 일관성을 결여하여 청구인의 신뢰와 예측가능성을 훼손한 것으로 보여진다.

(6) 결국, 청구인은 2005. 8. 11. 피청구인으로부터 건축허가를 받음에 따라 이러한 피청구인의 행정처분을 신뢰하고 지난 2005. 10. 20. 피청구인으로부터 이 사건 건축물의 공사중지 통보를 받기까지 평온하고 고요하게 사업을 진행하여 왔던 것인데 피청구인의 이 사건 공사중지 통보처분으로 위와 같은 이익을 침해받았다 보여진다.

(7) 다만, 위와 같은 사정에도 불구하고 이 사건 건축물이 위치한 지역은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 의한 일반미관지구로서 이 지역내에서의 건축물은 ○○시 도시계획조례의 관계규정에 의거 건축선을 2미터 이상 후퇴하여 시공되어야 하는 제약이 심판일 현재까지도 치유될 수는 없는 것이 엄연한 상황이라면 비록 그 허가취소의 사유가 피청구인의 착오에서 기인한 것이라 하더라도 청구인이 당초의 건축허가 상태를 유지하도록 함으로서 향유하는 사익이 공익보다 중대하다고 할 수 없을 것이고 따라서 이 사건 청구인에 대한 피청구인의 처분은 존중되어야 할 것인 바, 이는 관련법령에 부합됨과 동시에 행정청인 피청구인이 실현하고자 하는 공공의 이익과도 일치되는 것이기 때문일 것이다.

4. 결    론

  그렇다면, 이 사건 청구인의 심판청구는 이유있으나, 행정심판법 제33조(사정재결) 규정에 의하여 기각한다.