주문 : 청구인의 청구를 기각한다.
청구취지 : 피청구인이 2003. 11. 28 청구인에 대하여 한 축사시설부지조성을 위한 개발행위신청불허처분은 이를 취소하고 이를 허가한다.
이 유
1. 사건개요
청구인은 2003. 10. 16 피청구인에게 ㅇㅇ시 ㅇㅇ면 ㅇㅇ리 306번지외 3필지 6,907㎡에 축사시설(흑염소)부지조성을 위한 개발행위(토지형질변경)허가신청을 하였으나, 피청구인은 청구인이 방목장 부지조성용 성토재로 사용하려는 재활용토사는 성토재로 사용할 수 없음을 이유로 2003. 11. 28 청구인에게 개발행위불허통보(이하 “이건 처분”이라 한다)를 하였다.
2. 청구인 주장
이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.
가. 청구인은 2003. 10. ㅇㅇ시 ㅇㅇ면 ㅇㅇ리 306번지외 3필지 6,907㎡에 대하여 축사시설(흑염소)부지조성을 위하여 국토의계획및이용에관한법률 제57조제1항의 규정에 의하여 개발행위허가신청서를 제출한 바, 피청구인으로부터 2003. 10. 20 방목장 조성시 경사도측정단면도상 3%의 경사도를 조정하는 토목공사의 성토재로서 32,781㎥의 토사가 필요한 바, 토취장 및 토취량 확보계획서를 2003. 11. 16 까지 제출하라는 보완통보를 받은 바 있다. 이에 청구인은 유한회사 ㅇㅇ환경으로부터 폐기물관리법시행규칙 제46조제3항 별표 11의2에 적합한 재활용 토사를 납품받아 축사시설의 부지조성시의 3%의 경사로를 조정하는 토목공사를 하여 방목장을 조성키로 하고 보완 조치한 바 있는데 피청구인은 2003. 11. 28 “성토에 필요한 건설폐기물처리업체에서 생산되는 재활용토사는 폐기물관리법 제46조에 의거 방목장조성부지에는 성토재로 사용할 수 없음”이라는 사유로 불허가 통보를 하였다.
나. 그렇다면 피청구인의 불허가에 관한 적용법조인 폐기물관리법 제46조를 살펴보면 이건 허가신청여부와는 전혀 다른 법률적용으로서 중대한 착오임이 명백하여 더 살펴볼 필요도 없으며 청구인이 유한회사 ㅇㅇ환경으로부터 납품예정인 폐기물의 재활용용도 및 방법에 관한 규정인 폐기물관리법시행규칙 제46조제3항의 별표11의2중 “지정폐기물을 제외한 사업장 폐기물을 재활용하여 건축토목공사의 성토재보조기층재, 도로기층재와 매립시설의 복토용으로 이용하는 경우 나. 재활용용도는 관계법령에 의하여 인허가된 건축, 토목공사의 성토재보조기층재와 매립시설의 복토용으로 이용하는 경우에 한하되 라고 규정하여 청구인이 축사시설의 방목장의 상하 7m정도 경사도측정 3%를 교정하기 위한 토목공사로서 재활용토사를 이용함에는 위에 설시된 폐기물관리법시행규칙에 적합함에도 불구하고 불허처분을 한 피청구인의 행정처분은 청구인이 법규에 따른 절차에 의하여 적법하고 정당한 개발행위 신청에 대한 재량권의 남용이며 법규에 따른 행정을 일탈하였으므로 마땅히 취소되어야 하고 청구인의 개발행위 허가신청은 허가하여야 할 것이다.
청구인은 다음과 같이 보충서면을 제출하였다.
가. 청구인은 2003. 10. 16 ㅇㅇ시 ㅇㅇ면 ㅇㅇ리 306번지 외 3필지 6,907㎡ 대하여 축사시설(흑염소) 부지조성을 위하여 개발행위허가신청서를 제출한 바 피청구인은 2003. 10. 20 개발행위허가신청에 대한 서류 검토결과 축사부지 조성시 32.781㎥의 토사가 필요한 바 토취장 및 토취량 확보계획서를 2003. 11. 16한 서류보완요구을 하여 청구인은 유한회사 ㅇㅇ환경으로부터 폐기물관리법시행규칙 제46조제3항 별표11의 2규정에 적합한 재활용토사제품을 납품받기로 계약을 체결하여 피청구인에게 제출하였다.
나. 피청구인은 2003. 11. 28 성토에 필요한 건설폐기물관리법 처리업체에서 생산된 재활용토사는 폐기물관리법 제46조에 의거 축사조성부지에는 성토재로 사용할 수 없음으로 불허가 통보하였으나 피청구인이 적용한 폐기물관리법 제46조는 법적용을 잘못한 것이다.
“폐기물관리법 제46조 (대집행) 환경부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 제45조제1항의 규정에 의한 조치명령을 받은 자가 그 조치명령을 이행하지 아니할 때에는 행정대집행법이 정하는 바에 따라 대집행을 하고 그 비용을 조치명령을 받은 자로부터 징수할 수 있다.<개정 1995.8.4, 1999.2.8>”라고 명시되어 있는데도 피청구인은 법적용을 잘못한 것이다.
다. 청구인은 개발행위불허가 통지를 2003. 11. 28 통보받고 2004. 1. 3, 1.4 두차례 피청구인을 방문하여 법적용을 잘못하여 불허 한 것은 부당하다고 이의를 제기하자 잘못을 인정하고 청구인이 관계법을 논하기전에 축사부지조성개발행위를 할 수 있는 길을 마련해 달라고 하였더니 도시계획담당 이헌복계장이 그러면 내일(1.5) 현장을 답사하여 개발행위 할 수 있는 대안을 찾아보자고 하여 청구인은 곧바로 귀가하였고 1. 5 다시 전화를 하였더니 병가중이라하여 약속이 이행되지 않았다. 피청구인이 2003. 12. 4 폐기물관리법시행규칙 제46조를 적용 개발행위불허가 정정통지를 주장하는데 김제시의 민원처리 인터넷공개 정보검색을 해보면 2004. 1. 19 현재까지도 폐기물관리법 제46조에 의거 불허가로 기재되어 있고 민원인에게 정정불허가 통지를 주장하는 것에 대해 인정할 수 없고 전화나 우편물을 받은 사실이 없다. 피청구인이 폐기물관리법시행규칙 제46조에 의거 개발행위불허가 통보를 주장하는데 이를 숙지해보면
폐기물관리법시행규칙 제46조 (재활용신고대상<개정 2000.7.22>) 법 제44조의2제1항제4호에서 "환경부령이 정하는 자"라 함은 사업장폐기물(지정폐기물을 제외한다)을 이용하여 다음 각호의 1에 해당하는 재활용제품을 제조하는 자를 말한다.<신설 2000.7.22> 로 되어 있어 피청구인은 법적용을 잘못한 것이다. 피청구인이 폐기물관리법 제44조의 2 폐기물관리법시행규칙 제47조(폐기물의 재활용신고)의 규정에 의하여 폐기물재활용신고(재활용업)필증을 허가한 서류이다.
라. 청구인은 폐기물재활용신고필증허가를 신청한 것이 아니다. 별표11의 2(제46조제3항 관련) 재활용대상 폐기물을 재활용 용도에 맞게 재활용된 토사를 납품받아 축사부지 성토재로 사용하겠다고 개발행위허가를 신청한 것이다. 피청구인이 개발행위허가(토지형질변경)시 토취장 및 토취량 확보계획서를 제출하고 요구한데 대하여 국토이용계획및이용에관한법률, 같은법시행령, 같은법시행규칙 등에는 개발행위허가 신청시 토취장 확보계획서를 허가권자가 요구시 제출하여야 한다라는 법적인 조항은 찾아볼 수 없으며 또한 민원인에게 시간과 불편을 야기시키는 행정낭비로 사료된다[국토의계획및이용에관한법률시행령 별표1의 개발행위허가기준(제56조관련) 참고].
마. 결론적으로는 청구인은 폐기물관리법시행규칙 제46조 제3항 별표11의 2의 법적용의 재활용된 토사를 납품받아 성토재로 사용할 것이고 관리사 부직하우스 등은 동당 60평 미만일 경우 신고사항으로 알고 있다. 또한 보완사항이 있으면 보완하면 될 것이므로 피청구인의 법적용의 잘못으로 판단되오니 이건 처분을 취소하고 허가를 하여야 한다는 재결을 구한다.
3. 피청구인 주장
이에 대하여 피청구인은 다음과 같이 주장한다.
가. 청구인의 개발행위허가신청내용
○ 신청내용 : 보존가치가 낮은 농지에 축사시설 부지를 육성하여 질좋은 흑염소를 방목육성 - 생산적이고 경제적인 소득원 확보 및 효율적인 토지 이용
○ 토지현황
- 위 치 : ㅇㅇ시 ㅇㅇ면 ㅇㅇ리 306번지외 3필지
- 지 목 : 전· 답
- 신청면적 : 6,907㎡(답 4,206㎡, 전 2,701 ㎡)
- 지 역 : 관리지역
- 토지소유자 : ㅇㅇ시 ㅇ구 ㅇㅇ동 928-1 ㅇㅇ아파트 202/207 ㅇ ㅇ ㅇ
※ 2003. 5. 25 ～ 2008. 5. 25(5년간)성토 및 매립하여 사용토록 토지사용승낙
○ 사업계획
- 토지면적 : 6,907㎡ - 성토량 : 32,781㎥(높이 7. 1m)
- 관리사(콘테이너) : 18㎡, 축사(부직포하우스) : 380㎡
마당 및 방목장 : 6,509㎡
- 사업기간 : 2003. 10 ～ 2005. 12 (2년간)
- 흑염소 육성계획
· 1차년도 - 50두 판매
· 2차년도 - 150두 판매
· 3차년도 - 300두 판매
· 4차년도 - 300두 판매
나. 개발행위허가 신청내용 검토
○ 성토재 확보 부적정
- 청구인과 재활용토사 납품자인 (유)ㅇㅇ환경과의 납품계약서상의 용도는 방목장 조성을 위한 성토재가 아닌 축사부지 매립용으로서 사업계획을 검토한 바, 축사시설은 인·허가할 수 없는 간이시설인 콘테이너(관리사) 18㎡와 부직포하우스 2동 380㎡를 설치할 것으로 되어 있어 축사시설 부지로 볼 수 없고
- 청구인이 사업계획에서 제시한 바와 같이 질좋은 흑염소를 방목 육성하기 위해서는 양질의 흙을 이용 성토하여야 하나, 청구인이 제출한 토취장은 신청지에서 약 15㎞ 떨어진 ㅇㅇ시 ㅇㅇ면 소재 (유)ㅇㅇ환경에서 생산되는 재활용 토사로서 재활용 토사는 폐기물관리법시행규칙 제46조에 의하여 인·허가된 건축·토목공사의 성토재·보조기층재·도로기층재와 매립시설의 복토용 등으로 이용하는 경우에 한하여 사용할 수 있도록 되어 있다.
다. 청구인은 재활용 토사를 납품받아 축사시설 부지조성시 3%의 경사도를 조정하는 토목공사를 하여 방목장을 조성한다고 한 바, 토목공사라 하면 목재·철재·토석 등을 사용하여 도로, 항만, 철도, 상하수도 등의 건설 및 유지에 관한 사업으로 인류생활의 문화적 향상을 도모하는 것으로서, 청구인이 제출한 설계도서 및 공사원가계산서를 검토한 결과 성토재의 운반, 현장고르기, 다짐 등의 공정이 없이 단순히 비탈면 보호를 위한 공사만을 계획하여, 토목공사를 하지 않고 재활용 토사를 야적한 상태로 방목장을 조성할 것으로 계획되어 토목공사라고 볼 수 없다.
라. 또한, 청구인이 폐기물관리법 제46조를 근거로 “방목장조성부지에는 성토재로 사용할 수 없음”을 이유로 불허가처분 하였다고 주장하나, 행정심판청구전인 2003. 12. 4 청구인의 대리인 ㅇㅇㅇ(ㅇㅇㅇ의 남편)이 피청구인 소속 도시건축과 방문시 관계법규를 설명하고 개발행위 불허가 통보내용 정정공문 “ㅇㅇ시 도건 58407-3173”(2003. 12. 4)을 직접 전달하고자 하였으나, 수령을 거부하여 등기우편으로 정정공문을 발송하였으나(1차 : 2003. 12. 4 등기우편, 2차 : 2003. 12. 13 등기우편 및 일반우편)수취인 부재로 반송되어 민원사무처리에관한법률시행령 제33조제2항에 처리결과의 통지는 문서로서 하여야 하나, 다만, 신속을 요하거나 사안이 경미한 경우에는 구술 또는 전화·전신·모사전송·인터넷 그 밖의 방법으로 할 수 있다고 규정되어 있어 청구인이 주장하는 법 적용의 착오는 이유가 없다.
마. 청구인이 흑염소 사육을 위한 방목장 조성이 토목공사에 해당하여 폐기물관리법시행규칙 제46조제3항 별표2의 토사가 성토재로 적합하다고 주장함은 부당하다고 판단되어 불허가 처분한 것으로서 청구인의 행정심판청구는 이유가 없으므로 기각 되어야 한다
4. 이건 처분의 위법·부당여부
가. 관계법령
○ 국토의계획및이용에관한법률 제56조, 제57조, 제58조
○ 국토의계획및이용에관한법률 제51조
○ 폐기물관리법시행규칙 제46조
나. 판 단
(1) 청구인과 피청구인이 제출한 행정심판청구서, 답변서와 기타 소명자료에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
(가) 청구인은 ㅇㅇㅇㅇ시 ㅇ구 ㅇㅇ동 928-1 ㅇㅇ아파트 202동 207호 ㅇㅇㅇ 소유의 ㅇㅇ시 ㅇㅇ면 ㅇㅇ리 306번지외 3필지 6,907㎡(답 4,206㎡, 전 2,701㎡)에 대하여 토지사용 승낙을 득한 후 축사시설(흑염소) 부지조성을 목적으로 하는 개발행위(토지형질변경)허가신청을 2003. 10. 16 피청구인에게 하였다.
(나) 피청구인은 2003. 10. 20 청구인에 대하여 방목장 부지조성에 필요한 토사(32,781㎡)의 토취장 및 토취량확보계획서를 제출하도록 보완요청을 하였고, 이에 청구인은 (유)ㅇㅇ환경과 체결한 축사부지매립을 위한 재활용토사 납품계약서를 첨부하여 보완서류를 같은해 11. 14 피청구인에게 제출하였다.
(다) 피청구인은 2003. 11. 28 청구인에 대하여 재활용토사는 폐기물관리법 제46조에 의거 방목장 부지조성용 성토재로 사용할 수 없다는 이유를 들어 청구인의 개발행위허가신청 불허의 이건 처분을 한 후, 같은해 12. 4 불허가 처분근거를 폐기물관리법시행규칙 제46조로 정정하였다.
(2) 살피건대, 국토의계획및이용에관한법률 제56조제1항은 다음 각호의 1에 해당하는 행위로서 대통령령이 정하는 행위를 하고자 하는 자는 특별시장·광역시장·시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다고 하면서 그 2호로 토지의 형질변경을 들고 있고, 같은조 제58조제1항은 특별시장·광역시장·시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청내용이 다음 각호의 기준에 적합한 경우에 한하여 개발행위허가를 하여야 한다고 하면서 그 4호로 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경 또는 경관과 조화를 이룰 것을 들고 있으며, 같은법률시행령 제56조의 규정에 의한 [별표1] 개발행위허가기준 1. 분야별 검토사항 라. 주변지역과의 관계 (2)는 개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없어야 한다고 규정하고 있고, 폐기물관리법시행규칙 제46조제3항은 법 제44조의2제1항제6호에서 “환경부장관이 정하는 사업장폐기물을 환경부령이 정하는 용도 및 방법으로 재활용하는 자”라 함은 별표 11의2의 규정에 의한 사업장폐기물을 재활용하는 자를 말한다고 규정하고 있으며, [별표11의 2] 폐기물의 재활용 용도 및 방법의 제2호 나목은 지정폐기물의 제외한 사업장폐기물을 재활용하여 건축·토목공사의 성토재·보조기층재·도로기층재와 매립시설의 복통용으로 이용하는 경우 재활용용도는 관계법령에 의하여 인·허가된 건축·토목공사의 성토재·보조기층재·도로기층재와 매립시설의 복토용으로 한한다고 각 규정하고 있는 바, 청구인은 피청구인의 폐기물관리법 제46조를 근거로 한 이건 처분은 이건 허가신청과 전혀 별개의 내용으로 중대한 착오이고, 이건 개발행위는 축사시설의 방목장 상하 7m정도 경사도측정 3%를 교정하기 위한 토목공사로서 재활용토사를 이용함에 관계법령에 적합함에도 불허처분한 것은 부당하며, 폐기물관리법시행규칙 제46조의 규정은 재활용제품을 제조하는 자에게 적용되는 것이어서 그 제품을 사용하는 청구인에 대하여 적용할 수 없고, 개발행위신청에 대하여 토취장확보계획서를 제출하라는 규정도 없다는 취지로 주장하므로 이에 대하여 살펴보면, 위 인정사실에서 살펴본 바와 같이 피청구인이 청구인의 개발행위허가신청에 대한 불허처분시 당초 불허처분 근거로 폐기물관리법 제46조를 명시한 것은 사실이나, 그 내용이 성토에 필요한 건설폐기물 처리업체에서 생산되는 재활용토사 방목장 부지조성에는 성토재로 사용할 수 없다는 내용으로 폐기물관리법시행규칙 제46조에 관한 내용이어서 폐기물관리법시행규칙을 폐기물관리법으로 기재한 단순한 오기임이 분명할 뿐만 아니라, 피청구인이 추후 폐기물관리법을 폐기물관리법시행규칙으로 정정하였으므로 피청구인이 폐기물관리법 제46조를 근거로 이건 처분하였다고 보기 어렵다 할 것이고, 국토의계획및이용에관한법률 제56조, 제58조, 같은법률시행령 56조의 규정 내용을 종합하면, 토지형질변경 등 개발행위시에는 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경 또는 경관과 조화를 이루어야 하며, 개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없는 경우 등에 한하여 허가하여야 한다는 것이므로, 허가권자로서는 허가여부를 결정함에 있어 당해 법령에서 정하고 있는 형식적 요건뿐만 아니라, 주변환경 또는 경관과의 조화여부, 환경오염·생태계파괴·위해발생 등 우려 등에 대하여 종합적으로 고려하여 판단하여야 하는데, 폐기물관리법시행규칙 제46조제3항에 의한 [별표 11의 2] 폐기물의 재활용 용도 및 방법에서 사업장폐기물을 재활용하는 경우 건축·토목공사의 성토재·보조기층재·도로기층재 등의 복토용에 한하고 있는 바, 토목공사란 목재·철재·토석 등을 이용하여 도로·교량·항만·철도·상하수도 등의 건설·유지에 관한 공사를 의미하므로, 재활용토사를 이용하여 단순히 일정한 높이로 복토만 하는 이건 청구인의 개발행위는 토목공사로 보기 어렵다 할 것이고, 더 나아가 위 규정들의 취지를 종합하여 볼 때, 방목장 부지조성이나 일반 농지에 재활용토사를 이용하여 복토할 경우는 관련법에서 허용되지 아니한 행위로써 국토의계획및이용에관한법률의 관계규정에 의한 제한사항에 해당되어 그 재활용토사로 인하여 침출수 등에 의해 주변 농지 및 소류지 등에 수질오염 및 토질오염 등이 발생할 우려가 있다고 봄이 상당하다 할 것이고, 한편 개발행위허가신청시 토취장 확보계획서를 허가권자가 요구시 이를 제출하여야 한다는 법적인 조항을 찾아볼 수 없다는 청구인의 주장에 대하여 보면, 위에서 살펴본 바와 같이 국토의계획및이용에관한법률에 의한 개발행위허가신청에 대하여는 관계법령에서 정하고 있는 형식적 요건뿐만 아니라, 당해 개발행위로 인하여 주변환경과의 조화 환경오염 등이 발생할 수 있는 우려 등을 종합적으로 판단하여야 하는 바, 허가권자로서는 당해 개발행위가 주변환경과의 조화여부 및 환경오염 등의 우려가 있는지 등을 판단하기 위하여 신청인으로 하여금 복토에 사용할 토사의 종류 및 토사의 조달방법, 시공방법 등 사업계획을 제출하게 하여 관계법령 취지에 적합한지 여부를 확인하여 허가여부를 결정할 수 있는 것이므로, 피청구인이 관계법령에서 형식적으로 규정하고 있지 아니하는 토취장 및 토취장확보계획서를 제출토록 보완요청하였다 하여 이를 위법하다거나 재량권을 일탈 남용하였다고 할 수 없다 할 것이어서, 청구인의 개발행위허가신청을 불허한 피청구인의 이건 처분을 탓할 수 없다 할 것이다.
5. 결 론
그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
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