(2006-61, 건축허가신청(납골당)등 불허가처분 취소청구)
○재결일 : 2007. 1. 5.
○주문
피청구인이 2006. 6. 23. 청구인에 대하여 한 건축허가신청(납골당)등 불허가처분은 이를 취소한다.
○청구취지
주문과 같다.
1. 사건개요
청구인은 대한예수교장로회총회 ○○노회 소속 종교단체로서 ○○군 ○○면 ○○리 74-3외 7필지에 기독교 납골당을 설치하기 위해 2004. 6. 30. 피청구인에게 납골당(10만기) 설치신고를 하였으나 “자치법규와의 상충, 사업목적 달성 불확실, 기존 납골당 공급 과잉, 공익사업으로서의 설득력 부족 등”을 이유로 반려 처분되자 2004. 10. 7. 행정심판을 청구하였으나 기각되고 다시 행정소송을 제기, 1심에서는 청구인 일부 승소(주차장 등 부대시설의 설치신고는 각하되고, 나머지 건축물에 대한 납골당설치 신고는 인용)하자 피청구인이 항소하여 소송 진행 중 청구인이 소를 취하하고, 2006. 6. 13. 건축허가(납골당)신청을 하였으나 피청구인은 ｢○○군 장사시설의 설치 및 관리조례｣ 제4조제2호의 규정(○○군의 묘지 등 수급계획이나 지역 공간계획에 의하지 않은 장사시설 난립 억제)과 같은 조례 제6조(무분별한 사설 장사시설의 난립을 억제하기 위해 묘지 등 수급계획에 의하지 않은 종교단체나 재단법인의 납골시설 설치를 제한할 수 있다.)의 규정에 저촉된다는 사유로 불허가 처분한 사건임
2. 청구인 주장
가. 이 사건 처분의 경위 및 내용
1) 청구인 교회는 대한예수교장로회총회 ○○노회 소속 종교단체로서 청구인은 2006. 6. 13. 피청구인에게 전남 ○○군 ○○면 ○○리 74-7 외 7필지 9,985㎡ 지상에 문화및집회시설(묘지관련시설-납골당)을 건축하기 위하여 건축허가신청서(건축면적 2,190.44㎡)를 제출하였는데, 피청구인은 2006. 6. 23. 이를 불허가하는 처분(이하, 이 사건 불허가처분이라 한다)을 하였다.
2) 이 사건 불허가처분 사유의 골자는, 장사등에관한법률에서 위임된 ○○군장사시설의설치및관리조례 제4조(군수의 책무) 제2호의 규정(○○군의 묘지 등 수급계획이나 지역 공간계획에 의하지 않은 사설 장사시설 난립 억제)과 제6조(장사시설 등의 설치제한)에 저촉된다는 것이었는데
3) 이 사건 불허가처분의 부당성을 살펴보기 이전에 청구인이 피청구인과 사이에 계류 중이던 행정소송(납골당설치신고반려처분취소의 소송)의 경과과정 및 내용, 이를 취하하게 된 경위를 살펴본 다음 이 사건 건축허가신청을 신청하게 된 경위와 이 사건 불허가처분의 부당성을 살펴보도록 하고자 한다.
나. 행정소송에 이르게 된 과정 및 그 결과
1) 납골당설치신고 및 반려처분
가) 청구인은 2004. 6. 30. 피청구인에게 ○○군 ○○면 ○○리 74-3 외 7필지 9,985㎡ 지상에 유골안치기수 10만기 규모의 납골당을 설치하기 위하여(일부시설은 이 사건 토지들에 이미 건축되어 있는 관광숙박시설 및 일반음식점건물을 납골당 시설로 용도변경하고, 나머지 시설은 신축할 계획이었음), 2004. 6. 30. 장사등에관한법률 제14조, 동시행규칙 제7조 제1항 제2호의 규정에 의하여, 별지 제7호 서식에 종교단체등록증, 지적도, 실측도 및 구적도, 건물 및 토지 소유자의 사용승낙서를 첨부하여 납골당설치신고를 하였는데, 피청구인은 2004. 7. 24. 이를 반려하는 처분을 하였다.
나) 위 반려처분 사유의 골자를 보면 ① 이 사건 청구는 ○○군의 자치법규 관련 규정과 상충되고 ② 신고서를 검토해 본 결과 사업목적 달성은 어려울 것으로 판단되고 ③ 납골당은 ○○군의 납골수요만을 보고 설치하는 것은 아니라는 청구인의 주장에 대해 동조할 수 없고 ④ 장사관례는 국민의 삶과 밀접하고 전통적인 관습과 일상생활에 깊게 연관되어 있어 공공의 이익이 우선되어야 하는데, 이 사건 사업은 공익사업으로 보기에는 설득력이 부족하다고 판단되고 ⑤ ○○군은 장사문화 개선에 관심을 갖고 노력하여 적정 규모의 장사시설을 갖추고 있다는 점 등이었다.
2) 위 반려처분에 대한 행정심판
가) 신청인은 2004. 7. 24. 위 반려처분에 대한 통지를 받고, 같은 해 8. 3. 전라남도지사에게 행정심판을 제기하였으며 다음에서는 행정심판 청구시 구체적으로 제기하였던 반려처분 사유의 부당성에 대해 살펴보고자 한다.
나) 행정심판 제기 사유
(1) 이 사건 청구가 ○○군의 자치법규 관련 규정과 상충된다는 점에 관하여
○○군장사시설의설치및관리조례 제5조 및 제6조에서 묘지수급계획에 의하지 않은 종교단체나 재단법인의 납골시설의 설치를 제한할 수 있도록 규정하고 있는 것은 장사등에관한법률에서 위임받지도 않은 사항을 규정한 것이거나 장사등에관한법률의 취지를 거스르는 내용을 규정한 것으로서 법률위배의 소지가 있다.
(2) 사업목적 달성이 어려울 것으로 판단된다는 점에 관하여
장사등에관한법률 제14조 및 이에 따른 같은법 시행규칙 제7조제1항제2호에 의한 설치기준에 의하면, ‘종교단체등록증’, ‘지적도 등’, ‘건물 및 토지가 종교단체의 소유임을 증명하는 서류나 건물 및 토지 소유자의 사용승낙서’ 등을 구비하여 신고를 하도록 되어 있는바, 청구인은 위에서 열거한 서류를 모두 갖추어 이 사건 신고를 하였던 것이다.
(3) 납골당은 ○○군의 납골수요만을 보고 설치하는 것은 아니라는 청구인의 주장에 대해 동조할 수 없다는 점 및 ○○군은 이미 적정 규모의 장사시설을 갖추고 있다는 점에 관하여
장사등에관한법률이나 다른 법령의 어디에도 납골시설에 유골을 안치하는데 거주지역의 제한을 두고 있는 규정이 없으며 납골시설에 유골을 안치하고자 하는 자들은 전국 어디에 있는 시설이라도 본인이 선택하여 자유롭게 사용할 수 있고, 납골시설의 운영자로서는 그 사용요청을 거부할 수도 없는 것이다. 즉 납골시설은 오로지 그 소재지의 주민들만을 상대로 할 것을 예정한 시설이 아니라는 것이다.
(4) 공익사업으로 보기에는 설득력이 부족하다는 점에 관하여
기본적으로 장사등에관한법률을 살펴보더라도, 종교단체의 경우는 별도의 법인을 설립하지 않더라도 자유롭게 납골시설을 설치할 수 있다는 취지이지 종교단체에서 설치 운영하는 납골시설이 비영리 공익사업이어야 한다는 것은 아니므로, 납골시설이 비영리 공익사업이어야 한다는 전제는 수긍하기 어렵다.
다) 행정심판 기각과 행정소송제기
행정심판 사건에서 피청구인도 2004. 8. 16. 청구인의 주장을 반박하고 청구인의 청구를 기각한다라는 내용의 답변서를 제출하였으며 전라남도지사는 2004. 10. 7.경 청구인의 청구를 기각한다 라고 재결하였고 이에 청구인은 같은 해 11. 18. 피청구인을 상대로 하여 ○○지방법원에 납골당설치신고반려처분 취소 소송(사건번호 ○○지방법원 2004구합3311호)을 제기하였던 것이다.
3) 행정소송의 청구이유 및 그 결과
가) 청구이유에 대하여
(1) 이 사건 신고가 ○○군장사시설의설치및관리조례 관련규정과 상충된다는 점에 관하여
(가) ○○군은 장사등에관한법률에서 규정한 자치단체의 책무를 적극적으로 수행하고자 ○○군장사시설의설치및관리조례를 제정한바 있는데, 위 조례 제5조에서 군수는 묘지 등의 수급계획에 의하지 않은 사설장사시설 설치를 제한할 수 있도록 규정하고 있다.
(나) 그러나 장사등에관한법률 제4조는 ‘국가 및 지방자치단체는 묘지의 증가로 인한 국토의 훼손을 방지하기 위하여 화장 및 납골의 확산을 위한 시책을 강구·시행하여야 한다.’고 규정하고 있는바, 동법의 입법취지는 묘지로 인한 심각한 국토의 잠식과 훼손을 억제하기 위하여 장례문화를 매장에서 화장 등을 통한 납골시설 등으로 유도하여 국토의 균형발전을 도모하기 위한 것임이 명백하다 할 것이다. 따라서 장사등에관한법률 제5조에서 각급 자치단체로 하여금 묘지 및 납골시설 등의 수급계획을 수립하도록 한 본래의 취지도 묘지 등을 억제하고 화장장 및 납골시설 등의 확대를 위한 방향으로 중장기계획을 수립하도록 하라는 취지로 새기는 것이 마땅하다 할 것이다.
(다) 더구나 장사등에관한법률, 동시행령 및 동시행규칙의 제반 규정 중에서 종교단체의 납골당설치에 대한 제한을 조례에 위임한 규정은 동시행령 제14조제2항제9호의 ‘붕괴ㆍ침수 등으로 인하여 보건위생상 위해를 끼칠 우려가 있는 지역으로서 지방자치단체의 조례가 정하는 지역’ 규정이 유일하고 그 밖의 위임규정은 없다.
(라) 그럼에도 ○○군장사시설의설치및관리조례 제6조는 ‘군수는 자연환경 훼손 방지 및 주민 주거생활안정 그리고 지역 균형을 고려하지 않은 무분별한 사설 장사시설의 난립을 억제하기 위해 제5조의 묘지 등 수급계획에 의하지 않은 사설장사시설(법인묘지, 종교단체나 재단법인납골시설에 한한다) 설치를 제한할 수 있다’고 규정하고 있는바, 위 규정은 상위 법령으로부터 위임받지 아니한 사항을 규정한 것으로서 위법하다 할 것이다.
(마) 위와 같이 피청구인은 아직 묘지·화장장 및 납골시설 수급에 관한 중·장기 계획을 수립하거나 그에 따른 장사시책을 마련하고 있지 아니할 뿐만 아니라, ○○군장사시설의설치및관리조례 제6조는 상위법령으로부터 위임받지 아니한 사항을 규정한 것으로서 위법하다 할 것이므로, 위 규정에 터 잡아 한 피청구인의 이 사건 처분 또한 위법하다 할 것이다.
(2) 사업목적 달성이 어려울 것으로 판단된다는 점에 관하여
(가) 장사등에관한법률 제14조, 동법시행규칙 제7조제1항제2호는 건물 및 토지의 소유자임을 증명하는 서류나 건물 및 토지 소유자의 사용승낙서 등을 첨부하여 신고하도록 규정하고 있다. 즉 당해 건물 및 토지 등의 소유자뿐만 아니라 그 소유자로부터 사용승낙을 받은 자도 납골당설치신고가 가능하도록 규정하고 있어 청구인은 이 사건 신고지에 있는 토지 및 건물의 소유자 등으로부터 사용승낙서를 받아 이 사건 신고를 하였으며, 그리하여 이 사건 사업을 원활히 추진하는데 아무런 지장이 없다고 할 것이다.
(나) 나아가 주민들의 반대 여부는 관계법령상 납골당설치에 관한 제한사유에 해당되지 않으므로 법령상의 적법요건을 갖춘 이상 단지, 주민들의 반대가 있다고 하여 당해 납골당설치신고에 대하여 반려처분을 할 수는 없다 할 것이다.
(3) 납골당은 ○○군의 납골수요만을 보고 설치하는 것은 아니라는 청구인의 주장에 대해 동조할 수 없다는 점 및 ○○군은 이미 적정 규모의 장사시설을 갖추고 있다는 점에 관하여
(가) ○○군은 아직 장사문화 개선정책을 수립한바 없으므로 그 정책방향에 부합하지 아니하다는 주장은 그 이유가 없다 할 것이다. 또한 장사등에관한법률이나 기타 관계법령 어디에도 납골시설에 유골을 안치하는데 거주지역의 제한을 두고 있는 규정은 없는바, 납골시설에 유골을 안치하고자 하는 자는 전국 어디에 있는 시설이라도 본인이 선택하여 자유롭게 사용할 수 있는 것이다.
(나) 즉 납골시설은 오로지 당해 시설의 소재지 주민들만이 사용할 수 있는 시설이 아니며, 이 사건 신고지는 2003년 통계 기준 인구 143만명 이상인 ○○광역시와 26만명 이상인 ○○시 등과 차량으로 불과 30분 정도의 거리밖에 떨어져 있지 않으며, 특히 ○○ 전남권의 유수한 교회의 목사들이 이 사건 납골시설의 설치에 대하여 적극적으로 찬성하면서 그 소속 신도들에게 그 이용과 장례문화의 개선을 적극적으로 권유 및 홍보할 뜻을 밝히고 있어, 충분한 수요가 이미 예상되어 있는 상황이다.
(4) 이 사건 사업을 공익사업으로 보기에 어렵다는 점에 관하여
(가) 납골당설치사업은 반드시 공익사업이어야 한다고 단정할 법적인 근거는 전혀 없고 다만 장사등에관한법률 제14조 제2항은 유골 500구 이상을 안치할 수 있는 사설납골시설을 설치ㆍ관리하고자 하는 자는 민법에 의하여 납골시설의 설치ㆍ관리를 목적으로 하는 재단법인을 설립하도록 규정하고 있는데 피청구인은 동 규정을 납골당설치사업은 반드시 공익사업이어야 함을 규정하고 있는 것으로 잘못 이해하고 있는 듯 보인다. 그러나 민법상의 재단법인은 비영리법인이면 되는 것이지 반드시 공익법인이어야 하는 것은 아니며 비영리사업을 목적으로 하면 되고 반드시 공익을 목적으로 할 필요는 없다고 할 것이다. 여기서 비영리사업이란, 그 수익을 구성원들에게 종국적으로 분배하여 구성원들의 경제적 이익을 추구하는 것이 아닌 사업을 말하는 것으로, 그 사업을 운영하기 위한 수익사업은 비영리목적에 어긋나지 아니한다.
(나) 그러므로 피청구인은 민법상의 재단법인 또는 비영리사업에 관한 법리를 오해하여 이 사건 납골당설치사업이 공익사업으로 보기 어렵다는 점을 이 사건 반려처분의 사유 중의 하나로 든 잘못을 범하였다 할 것이다.
나) 행정소송 결과(원고 승소)
(1) 원고 승소판결
(가) 청구인은 2005. 7. 7. ○○지방법원에서 청구인 승소(원고 승소)의 판결을 선고받기에 이르렀다.
(나) 당해 판결 주문 제1항에 의하면 납골당을 제외한 나머지 시설면적인 7,790.99㎡에 대한 부분은 각하되었으나, 주문 제2항에 의하면 신청인이 건축면적으로 신청한 부분인 2,194.01㎡ 부분에 대하여는 전부 반려처분을 취소한다는 내용의 판결이 선고되었으므로, 신청인이 궁극적으로 납골당설치사업을 함에 있어서 지장이 없어 전부 승소판결이 선고된 것과 다름이 없다고 할 것이다.
(다) 위 판결의 중요내용은 납골시설의 설치를 제한한 ○○군 조례가 지방자치법 제15조와 장사등에관한법률 및 그 시행령에 위반되어 효력이 없다라는 것인데, 그 구체적인 내용은 다음과 같다.
(2) 원고 승소판결의 근거
(가) 납골시설의 설치를 제한한 조례의 효력
지방자치법 제15조 본문은 ‘지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다’고 규정하는데, 여기에서 말하는 ‘법령의 범위 안에서’란 ‘법령에 위반되지 않는 범위 내에서’를 가리키므로, 지방자치단체가 제정한 조례가 법령에 위반되는 경우에는 효력이 없다고 할 것이다.(대법원 2003. 9. 23. 선고 2003추13 판결 등 참조)
그러므로 사설장사시설의 설치를 제한한 이 사건 조례에 관하여 보건대, 위 조례는 ‘군수는 묘지 등 수급계획에 의하지 않은 사설장사시설(법인묘지, 종교단체나 재단법인 납골시설에 한한다)설치를 제한할 수 있다’는 것인바, 이 중 종교단체나 재단법인 납골시설의 설치를 제한한 부분은 장사법 제5조에 따라 전라남도나 피청구인이 수립한 납골시설의 수급에 관한 중·장기계획에 따른 것이라고 인정할 수 있는 자료가 없는데다가 묘지의 증가로 인한 국토의 훼손을 방지하기 위하여 화장 및 납골의 확산을 위한 대책을 강구 시행할 책무를 규정하면서 종교단체가 납골당설치신고를 하는 경우 설치제한지역이거나 설치기준에 위반되는 경우를 제외하고는 이를 수리하도록 규정한 장사법 및 그 시행령의 규정과 달리 피청구인에게 그 신고수리 여부에 관하여 포괄적인 재량권을 부여하고 있는 것이어서 지방자치법 제15조와 장사법 및 그 시행령에 위반되어 효력이 없다 할 것이다.
(나) 구비서류의 첨부에 관하여
피청구인은, 이 사건 처분 사유 중 첨부서류와 관련하여, 납골시설에 비교적 장기간 납골이 봉안되어야 하는 점을 감안하면 장사법 시행규칙 제7조 제1항 제2호 가목(3) 소정의 사용승낙서는 그 사용에 제한이 없는 것이어야 함에도 이 사건 사용승낙서는 B동 건물의 완공 전후를 불문하고 신청인이 그 소유권을 저당권자에게 양도하고, 양수인이 건물을 임의로 처분하거나 철거하더라도 신청인이 이의를 제기할 수 없다는 내용으로서 그 권리가 유보되어 있을 뿐 아니라 제한적인 것이어서 위 규칙이 정한 사용승낙서라고 할 수 없다고 주장하나, 피청구인에게 이 사건 신고에 대한 실질적인 검토를 허용하고 있다고 볼 만한 규정을 두고 있지 아니한 이상 신청인이 이 사건 신고 당시 첨부한 사용승낙서 또한 위 규칙에 의한 사용승낙서라고 할 것이다{타인소유의 건물 및 토지는 물론이고 그것이 자기소유인 경우라도 언제든지 소유권이 이전되거나 사용·수익 등이 제한 할 수 있는 것인바, 이러한 경우를 장사법 시행규칙 제7조 제1항 제2호 가목(3)이 정하고 있는 사용승낙서 요건에 부합하지 않는 것으로 해석하는 것은 국가 및 지방자치단체에게 납골의 확산을 위한 시책을 강구하여 시행하여야 한다는 책무를 부여하고 있는 장사법 제4조의 취지에도 부합하지 아니한다}.
(다) 피청구인은 그 외에 지역주민들이 납골당 설치를 반대하고 있고, 이 사건 납골당이 대규모 시설로서 관할 자치단체의 수급능력을 벗어난 무분별한 난립을 허용하여 국토의 균형발전을 저해하여 장사법의 입법취지에 반하며, 신청인의 사업계획이 규모, 자금조달 면에서 비영리공익법인으로 보기 어렵고, ○○군이 적정규모의 장사시설을 갖추고 있다는 사유 등으로 이 사건 신고를 반려하였으나 위와 같은 사유들은 위 각 법령에 정한 설치제한지역과 설치기준 및 신고요건에 관한 것이 아니고, 달리 피청구인이 이 사건 신고를 반려할 만한 특별한 사정이 있었다고 인정할 만한 증거 없다.
(라) 따라서 이 사건 신고가 법령에 정한 모든 요건을 갖추었음에도 불구하고 위와 같은 사유를 들어 한 이사건 처분은 위법하다고 하였던 것이다.
(3) 피청구인의 항소 제기
(가) 위 판결에 대하여 피청구인이 2005. 8. 24. 항소를 제기하여, 위 사건은 ○○고등법원 2005누1373호로 진행되었다.
(나) 청구인은 승소판결 결과에 따라 납골당설치신고가 수리되면, 관련법 규정에 따라 A동 건물은 기존건물을 리모델링 할 예정이었고, B동 건물은 건축허가를 받아 신축할 예정이었는데 피청구인은 항소심에서 납골당을 설치·관리하고자 하는 자는 먼저 건물을 신축한 다음 피청구인에게 그 납골당 설치 신고의 수리를 요구할 수 있다고 주장하면서 신청인에게 이 사건 소를 취하하여 법적인 분쟁을 정리한 다음에 건축허가신청을 하면 즉시 건축허가를 하여 주겠다고 제의를 하였다.
(다) 청구인의 입장에서 이미 납골당설치신고반려처분을 취소하라는 내용의 승소판결(1심)을 선고받았고 항소심판결도 곧 선고받게 될 예정이었으나, 피청구인이 소를 취하하면 건축허가신청까지 일괄 허가하여 처리하여 준다는 말을 믿고 시간을 단축하고 일괄하여 건축허가까지 받기 위하여 이 사건 소를 취하하기로 결단을 내렸던 것이다.
4) 행소소송 취하와 이 사건 건축허가 신청
가) 행정소송 취하
(1) 청구인은 피청구인에게도 이 사건 건축허가신청을 불허할만한 특별한 사유도 없었을 뿐만 아니라 공공기관의 공적인 견해표명이었기 때문에 이 사건 소를 취하하여 주면 건축허가신청을 허가하여 준다는 피청구인의 말을 믿었던 것이며, 청구인은 소송 중에 있는 사건이 있으면 건축허가를 하여 줄 수 없다는 피청구인의 의견에 따라 2006. 3. 21. 이 사건 소를 취하하기에 이른 것이다.
(2) 신청인이 당해 소를 취하하게 되면, 1심에서 승소판결을 받은 것까지 소멸되어 큰 불이익을 입게 되므로 소 취하 여부를 신중하게 검토하였으나, 건축허가까지 일괄하여 받게 된다면 시간을 단축하는 이익이 있을 것이라는 결론을 내리고 소를 취하하기에 이른 것이다.
나) 이 사건 건축허가 신청
(1) 신청인은 위와 같이 소를 취하한 다음 2006. 6. 13. 피청구인에게 건축허가신청(종교시설-납골당)을 하였는데 피청구인은 2006. 6. 23. 위 행정소송 판결에서 이미 위법한 조례라고 판결된 ○○군 조례(제4조제2호, 제6조)를 들어 이에 저촉된다는 이유로 불허가 처분을 하였던 것이다.
(2) 건축허가신청에 필요한 다른 요건, 즉 토지형질변경, 산림형질변경허가, 농지전용허가, 정화조설치신고 요건을 갖추는 데는 특별한 하자가 없었기 때문에, 피청구인은 이를 불허가처분의 근거로 삼지는 아니하였다.
(3) 이 사건 불허가처분의 위법 부당성에 관하여는 항목을 바꾸어 구체적으로 살펴보면 다음과 같다.
다. 이 사건 불허가 처분의 위법성
1) 관계법령의 규정
가) ○○군은 장사등에관한법률에서 규정한 자치단체의 책무를 적극적으로 수행하고자 ○○군장사시설의설치및관리조례를 제정한바 있는데(2004. 6. 16. 공포), 위 조례 제4조에서 ‘군수는 바람직한 장사문화의 정착을 위해 다음 각 호의 시책을 강구한다.’라고 규정하고 있고 그 시책의 하나로서 제2호에서 ‘○○군의 묘지 등 수급계획이나 지역 공간 계획에 의하지 않은 사설 장사 시설의 난립 억제’를 들고 있다.
나) 위 조례 제6조에서 ‘군수는 자연환경 훼손 방지 및 주민 주거생활안정 그리고 지역 균형을 고려하지 않은 무분별한 사설 장사시설의 난립을 억제하기 위해 제5조의 묘지 등 수급계획에 의하지 않은 사설장사시설(법인묘지, 종교단체나 재단법인납골시설에 한한다) 설치를 제한할 수 있다’고 규정하고 있다.
다) 한편, 장사등에관한법률 제4조는‘국가 및 지방자치단체는 묘지의 증가로 인한 국토의 훼손을 방지하기 위하여 화장 및 납골의 확산을 위한 시책을 강구·시행하여야 한다.’고 규정하고 있고, 제5조는 각급 자치단체로 하여금 묘지 및 납골시설 등의 수급계획을 수립하도록 규정하고 있다.
라) 장사등에관한법률 제14조 제1항은 ‘시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 아닌 자가 화장장 또는 납골시설을 설치ㆍ관리하고자 하는 때에는 보건복지부령이 정하는 바에 따라 당해 사설화장장 또는 사설납골시설을 관할하는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다’, 같은 법조 제3항은‘사설화장장 및 사설납골시설의 설치기준에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다’고 각 규정하고 있다.
마) 장사등에관한법률시행령 제13조제1항은 ‘법 제14조제3항의 규정에 의한 사설화장장 및 사설납골시설의 설치기준은 별표 3과 같다’고 규정하고, 〔별표 3〕제2항 다목 (2)에서 종교단체가 설치하는 납골당 설치기준으로 ‘(가) 납골당에는 폭 5미터 이상의 진입로와 주차장을 마련하여야 한다. 다만, 기존의 사원의 경내에 설치하는 경우에는 그러하지 아니하다. (나) 관리사무실, 유족편의시설, 화장한 유골을 뿌릴 수 있는 시설 그 밖의 필요한 시설을 설치하여야 한다. (다) 납골당은 유골을 안전하게 보관할 수 있는 설비를 갖추어야 한다.’고 규정하고 있다.
바) 장사등에관한법률시행령 제14조제2항제9호에서는 묘지 등 설치제한지역으로 ‘붕괴ㆍ침수 등으로 인하여 보건위생상 위해를 끼칠 우려가 있는 지역으로서 지방자치단체의 조례가 정하는 지역’을 규정하고 있다(이상 장사법 시행령 14조 참조).
사) 지방자치법 제15조 본문은 ‘지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다’고 규정하고 있다.
2) 이 사건 신청지의 현황
가) 이 사건 신청지는 ○○군 ○○면 ○○리 74-3 대 4,392㎡ 등 7필지 9,985㎡로서, 이 가운데 위 ○○리 74-3 대 4,392㎡, 같은 리 74-5 대 440㎡ 및 양 지상의 건물(지하 1층, 지상 5층, 건축면적 : 623.00㎡, 연면적:2,027.02㎡, 이하 A동 건물)은 임○○의 소유이고, ○○리 74-1 전 628㎡ 등 나머지 5필지 토지 5,153㎡는 임○○의 소유이다.
나) 청구인은 대한예수교장로회 ○○노회에 소속한 지교회로서, A동 건물을 리모델링하고, 이 사건 신청지에 63대 규모의 주차장시설 및 지하 1층 지상 4층 건물(건축면적:1,571.01㎡, 연면적:6,546.67㎡, 이하 B동 건물)을 신축하여, 그 중 A동 건물의 지상 2층 내지 5층 및 B동 건물의 지하 1층, 지상 1층, 3층, 4층에 각 납골당을 설치하기로 하고, 2004. 5.경 위 임○○, 임○○ 및 위 임○○ 소유 토지의 저당권 및 지상권자인 ○○농업협동조합으로부터 이 사건 신청지 및 위 A동 건물에 대한 사용승낙서를 받았으며
다) 이 사건 신청지는 ○○고속도로 ○○ 진출입로를 나가 ○○군 ○○면 소재 ○○삼거리에서 좌회전하여 편도 1차로 도로를 따라 약 1㎞ 가량 진행한 곳의 우측 언덕 위에 위치하고 있으며 위 도로와는 폭 7미터의 진입도로로 연결되어 있는데, A동 건물은 지하 1층, 지상 5층 건물로서 지하 1층에는 단란주점이 있고, 지상 1층에는 커피숍, 식당, 오락실이 있으며, 지상 2층 내지 5층은 객실로 이루어져 있으나 현재는 객실만 영업 중에 있다.
라) A동 건물의 서북쪽 방향으로 약 300m 떨어진 곳에 ○○리 2구 마을이 위치하고 있는데, 위 건물과 마을 사이에는 다수의 묘가 설치된 야산이 있고, 야산에는 나무가 있어, 위 건물에서 마을은 잘 보이지 않으며 피청구인은 이 사건 처분 시까지 이 사건 조례가 정하고 있는 ‘묘지 등의 수급계획’을 마련하지 않았다.
3) 처분의 위법성
가) 청구인은 이미 장사등에관한법률 제14조, 동시행규칙 제7조제1항의 규정에 적합한 납골당설치신고서를 피청구인에게 제출한 사실이 있고, 청구인이 설치하고자 하는 납골당시설은 동법 제14조 제3항, 동시행령 제13조 관련 별표 3에서 규정하는 시설기준에 적합하며, 납골당설치 예정 부지는 동법 제15조에서 규정하는 설치제한 지역에 해당되지도 아니한다.
나) 장사등에관한법률 제4조에서‘국가 및 지방자치단체는 묘지의 증가로 인한 국토의 훼손을 방지하기 위하여 화장 및 납골의 확산을 위한 시책을 강구·시행하여야 한다.’고 규정하고 있고, 제5조에서도 각급 자치단체로 하여금 묘지 및 납골시설 등의 수급계획을 수립하도록 규정하고 있는데, 동법의 입법취지는 묘지로 인한 심각한 국토의 잠식과 훼손을 억제하기 위하여 장례문화를 매장에서 화장 등을 통한 납골시설 등으로 유도하여 국토의 균형발전을 도모하기 휘한 것임이 명백하다 할 것이고, 묘지 등을 억제하고 화장장 및 납골시설 등의 확대를 위한 방향으로 중장기 계획을 수립하도록 하라는 취지로 새기는 것이 마땅하다 할 것이다.
다) 더구나 장사등에관한법률, 동시행령 및 동시행규칙의 제반 규정 중에서 종교단체의 납골당설치에 대한 제한을 조례에 위임한 규정은, 동시행령 제14조제2항제9호의‘붕괴ㆍ침수 등으로 인하여 보건위생상 위해를 끼칠 우려가 있는 지역으로서 지방자치단체의 조례가 정하는 지역’규정이 유일하고, 그 밖의 위임규정은 없다. 즉 장사등에관한법률 및 그 시행령에서는 납골시설의 설치의 경우 설치제한지역이거나 설치기준에 위반되는 경우를 제외하고는 이를 수리하도록 규정하고 있다.
라) 그럼에도 ○○군장사시설의설치및관리조례 제6조는 ‘군수는 자연환경 훼손 방지 및 주민 주거생활안정 그리고 지역 균형을 고려하지 않은 무분별한 사설 장사시설의 난립을 억제하기 위해 제5조의 묘지 등 수급계획에 의하지 않은 사설장사시설(법인묘지, 종교단체나 재단법인납골시설에 한한다) 설치를 제한할 수 있다.’고 규정하고 있는바, 위 규정은 상위 법령으로부터 위임받지 아니한 사항을 규정한 것으로서 위법하다 할 것이다.
마) 또한 위 조례 제4조에서 ‘군수는 바람직한 장사문화의 정착을 위해 다음 각 호의 시책을 강구한다.’라고 규정하고 있고, 그 시책의 하나로서 제2호에서 ‘○○군의 묘지 등 수급계획이나 지역 공간 계획에 의하지 않은 사설 장사 시설의 난립 억제’를 들고 있으나, 피청구인은 아직 묘지·화장장 및 납골시설 수급에 관한 중·장기 계획을 수립하거나 그에 따른 장사시책을 마련하고 있지 아니할 뿐만 아니라, 청구인이 설치하고자 하는 납골당 시설은 위 조례 제4조 제2호에서 규정하고 있는 ‘지역 공간 계획에 의하지 않은 사설 장사 시설’이라고 볼 수 없어, 위 규정에 터 잡아 한 피청구인의 이 사건 처분 또한 위법하다 할 것이다.
바) 그렇다면 피청구인은 이 사건 건축허가신청을 당연히 허가하였어야 할 것임에도 불구하고 피청구인은 관계법령에 위반되어 효력이 없는 조례를 근거로 하여 이 사건 불허가 하였는바, 피청구인의 위 처분은 위법ㆍ부당하다고 할 것이다.
사) 가사, 이 사건 건축허가신청의 허가여부가 행정청에게 공익상의 이유로 반려할 수 있는 재량권이 부여된 기속재량행위에 해당된다 하더라도, ① 신청인이 위와 같이 관계법령에서 정한 서식과 첨부서류를 갖추어 납골당 설치신고를 한 점, ② 설치신고가 반려되었고 행정심판에서 기각되었으나 행정소송을 하여 승소판결까지 선고받는 등으로 2년간 법적 절차를 진행하여 온 점, ③ 신청인이 설치하고자 하는 납골당시설 또한 관계법령에서 정하는 시설기준에 적합하며, 예정 부지도 납골당설치 제한 지역에 해당되지 아니하고, 그 외에 그 설치를 제한하고 있는 규정에 저촉되지 아니하는 점, ④ 위에서 보는 바와 같이 피청구인의 이 사건 불허가처분의 사유는 상위법에 어긋나는 ○○군조례에 근거하고 있는 점, ⑤ 이 사건 처분시 토지형질변경이나 산림형질변경, 정화조설치신고 등 다른 요건은 모두 갖추고 있는 점, ⑥ 특히 피청구인이 건축허가를 일괄해서 해주겠다는 공적 견해를 표명함으로써 신청인으로 하여금 신뢰를 갖게 하고 행정소송까지 취하하게 한 점 등에 비추어 보면, 피청구인의 이 사건 불허가처분은 재량권을 일탈하였거나 남용한 위법, 신뢰보호원칙을 위배한 위법이 있다 할 것이다.
라. 결 어
재차 강조하자면, 피청구인의 신청인에 대한 이 사건 불허가처분은 법적인 근거 없이 제정된 효력이 없는 조례에 기하여 행하여 진 것이거나, 공적으로 표명된 견해에 반해서 행해진 것으로서, 재량권을 일탈 또는 남용한 위법, 신뢰보호원칙을 위배한 위법이 있으므로, 이 사건 불허가처분은 취소되어야 마땅하다 할 것이다. 그럼에도 피청구인이 아무런 법령상의 근거도 없이 이를 불허가 처분한 것은 위법 부당하다 하지 않을 수 없으므로 청구취지와 같은 재결을 내려주길 바란다.
마. 피청구인의 답변에 대한 주장
1) 피청구인의 2006. 7. 19자 답변에 대하여
가) 피청구인은 “○○군에서 이에 불복하여 항소제기 여부를 ○○고등검찰청의 지휘를 받아 2005. 8. 25. ○○고등법원에 항소를 하여 납골당 신고하기 위한 선행 조건으로 건축허가가 있어야 한다는 준비서면과 건물을 신축하겠다는 가정을 전제로 납골당설치를 하겠다는 것은 원고에게 관할 행정청인 피고에게 그 납골당 설치신고를 요구할 법규상 또는 조건상의 신청권이 있다고 볼 수 없으므로 피고의 신고반려 처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라 할 것이므로 이 부분에 대한 원고의 이 사건 소는 부적합하므로 각하되어야 한다. 라는 준비서면 등을 통하여 법리공방 중 청구인이 피청구인에 사건 소를 2006. 3. 21. 취하하였습니다.”라고 주장하고 있다.
나) 그러므로 납골당 신고하기 위한 선행조건으로 B동 건물에 대한 건축허가가 있어야 하는지에 관하여 살펴보고자 한다.
(1) 이 사건 건물은 건축법 제2조 제1항 제2호에서 규정하고 있는 ｢건축물｣에 해당되고 이 사건 건물의 용도는 같은법 제2조 제2항 제26호에서 규정하고 있는 바와 ｢묘지관련 시설ꡕ에 해당되며, 건축법시행령 제3조의 4〔별표 1〕에 규정된 ‘용도별 건축물의 종류’중 ｢20. 묘지관련시설｣ 가운데 ｢나. 납골당｣에 해당된다.
(2) 장사등에관한법률시행규칙 제7조 제1항 〔별지 제7호 서식〕등의 절차에 따라 이 사건 신고가 ○○군에 수리된 다음, ○○군이 결제일로부터 30일 이내에 신청인에게 설치(변경)신고사항의 이행을 통지하면 청구인은 신축건물에 관하여는 신규로 건축허가를 받아 신고사항을 이행하는 방법으로 그 설치를 완료한 후에야 신고필증을 교부받을 수 있다고 할 것이다.
(3) 위 〔별지 제7호 서식〕에 의하면 대규모시설인 사설화장장의 경우나 법인납골당의 경우에 그 구비서류로서 건축 및 공정계획서, 주요시설물 설치계획서까지 필요로 하고 있다. 따라서 납골당 설치신고시 이미 그 대상 건축물이 존재할 것을 조건으로 하지 않고 있다고 할 것이다.(만일 피청구인의 주장과 같이 시설물을 건축한 다음 설치신고를 한 경우 그 설치신고에 대한 반려처분이 내려진다면 그 시설물은 무용지물이 되는 결과가 발생할 것이다.)
(4) 납골당 설치절차에 관하여 2006. 2. 8. 보건복지부에 ｢납골당 목적물의 건축 후 납골당 설치를 해야 하는지, 아니면 납골당 설치신고 후 그 이행으로 건축허가를 득하여 건축 후 신고사항의 이행절차를 밟아야 하는지｣에 관한 질의 결과, 보건복지부는 ｢납골당 설치신고를 한 다음에 신고를 수리한 관할 관청으로부터 사설납골시설 설치신고사항 이행통지를 통보받은 다음 그 통지문에 따라 시설을 설치한다.｣라는 내용의 회신을 보낸 사실이 있다.
(5) 따라서 건축물을 신축한 다음 설치신고를 하여야 한다는 피청구인의 주장은 이유가 없다 할 것이다.(현재 건축물이 신축되지 아니한 단계에서 납골당 설치신고가 이루어지고 있고, 법원에 계류 중인 사건들도 이런 상황을 전제로 하고 있다.)
(6) 당해 사건에 관하여도 ○○지방법원 행정재판부는 이러한 점을 충분히 검토한 결과 원고 측인 청구인에게 납골당 설치신고를 할 신청권이 있다고 판단한 다음 2005. 7. 7. 원고 승소 판결을 선고한 것이다. 따라서 피청구인의 주장은 이미 법원의 판단을 거쳐 그 타당성이 없음이 밝혀진 주장으로서 이유 없다고 할 것이다.
2) 피청구인의 2006. 9. 4.자 답변서에 대하여
가) 납골시설의 설치를 제한한 ○○군 조례의 효력
(1) 피청구인은 납골시설의 설치를 제한한 ○○군조례 제5조, 제6조는 법을 일탈하거나 남용한 것이라고 할 수 없어 무효라고 볼 수 없고, 이를 근거로 하여 이 사건 건축허가신청을 불허가 처분한 것이라고 주장하고 있다.
(2) 그러나 지방자치단체는 법령에 위반되지 않는 범위 내에서 조례를 제정할 수 있는데(지방자치법 제15조 본문) 위 ○○군조례 제5조, 제6조는 상위법령인 장사등에관한법률 제4조, 제5조 동시행령 제14조 제2항 제9호 등으로부터 위임받지 아니한 사항을 규정한 것으로서 위법하다고 할 것이다. 이러한 사실은 ○○지방법원 2005. 7. 7. 선고 2004구합3311 판결에서도 확인되고 있다.
나) 신청인이 위 ○○지방법원 2005. 7. 7. 선고 2004구합3311 사건에서 패소하였는지 여부
(1) 피청구인은 청구인이 납골시설을 설치하고자 신청한 총 면적 9,985㎡ 중 납골당을 하고자 하는 2,194㎡만 승소하였을 뿐 나머지 7,791㎡는 기각되어 결국은 사업목적 달성이 어렵게 됨으로써 청구인이 실질적으로 패소한 것이라고 주장하고 있다.
(2) 그러나 위 법원에서는 납골당 설치신고 부분인 A동과 B동의 건물의 대지(건축면적 합계 2,194㎡)부분에 대하여는 청구인이 승소판결을 선고하였고 나머지 주차장 등 부대시설의 설치를 위한 부분(면적 7,791㎡)은 주목적사업 부지가 아닌 부대시설 설치를 위한 부지로서 주된 사업과 관련이 없다는 취지에서 이에 대한 ○○군의 신고반려처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 될 수 없다고 보아 각하한 것이다.(피청구인의 주장과 같이 기각된 것이 아니다.) 따라서 신청인에게는 그 목적사업의 달성에는 아무런 장애사유가 없으므로 청구인이 전부 승소한 것이나 마찬가지라고 할 것이다.(피청구인은 서면으로 작성된 판결문의 내용에 관하여도 전혀 상반되는 해석을 하고 있는데 이는 지방자치단체로서 자질에 의문을 가지게 한다.)
다) 신청인이 소를 취하한 경위에 관하여
(1) 피청구인은 녹취록 어디에도 청구인이 소를 취하하면 ○○군이 건축허가를 내준다는 의견은 없었고 또한 행정상 확약이 아니기 때문에 청구인의 예단에 불과하며 신뢰보호원칙이 해당되지 아니한다고 주장하고 있다.
(2) 그러나 청구인은 1심에서 승소하였을 뿐만 아니라 항소심 사건(○○고등법원 2005누1372호) 판결 선고일이 목전에 이르렀음에도 건축허가를 내주겠다는 피청구인의 말을 듣고 소를 취하한 것이다. 즉 소를 전부 취하하여 법적인 다툼을 없애야만 건축허가를 내줄 수 있다는 피청구인의 말을 믿고 일괄하여 건축허가까지 받기 위하여 소 자체를 취하한 것이다.
(3) 물론 피청구인이 행정관청이기 때문에 소를 취하하면 건축허가를 내주겠다는 점에 대한 각서를 서면으로 받는 것은 불가능한 일이었다. 그럼에도 불구하고 신청인은 당시 피청구인이 자치단체장의 지위에 있었기 때문에 약속을 지킬 것으로 믿고 위 ○○지방법원 2004구합3311 사건에 대한 소를 취하한 것이다.
3) 이 사건 유골안치기수(10만기)에 관하여
가) 장사등에관한법률이나 기타 관계법령 어디라도 납골시설에 유골을 안치하는데 거주지역의 제한을 두고 있는 규정은 없다. 납골시설에 유골을 안치하고자 하는 자는 전국 어디에 있는 시설이라도 본인이 선택하여 자유롭게 사용할 수 있는 것이다. 즉 납골시설은 오로지 당해 시설의 소재지 주민들만이 사용할 수 있는 시설이 아니다.
나) 그런데 이 사건 신고지는 2003년 통계기준 인구 143만명 이상인 ○○광역시와 26만명 이상인 ○○시 등과 차량으로 불과 30분 정도의 거리밖에 떨어져 있지 않으며, 특히 ○○ 전남권의 유수한 교회의 목사들이 이 사건 납골시설의 설치에 대하여 적극 찬성하면서 그 소속 신도들에게 그 이용과 장례문화의 개선을 적극적으로 권유 및 홍보할 뜻을 밝히고 있어 충분한 수요가 이미 예상되어 있는 상황이다.
다) 또한 ｢신청인이 이 사건 사업을 원활히 추진할 수 없어 사업목적의 달성이 어려울 것으로 보인다는 점｣은 이 사건 불허가 통보사유에도 기재되어 있지 않을 뿐만 아니라 이를 불허가 통보 사유로 기재하는 것도 적절치 아니하다고 할 것이다.
라) 한편 ○○지방법원 행정재판부는 당해 사건에 관하여 심리하면서 이러한 점을 검토하기 위하여 현장 검증 등을 실시한 다음 교통여건, 주변 환경을 파악하였고 그 결과 2005. 7. 7. 원고승소 판결을 한 것이다.
3. 피청구인 주장
가. 처분 이유
1) 불허가 처분 사유
｢○○군 장사시설의 설치 및 관리조례｣ 제4조제2호의 규정(○○군의 묘지 등 수급계획이나 지역 공간계획에 의하지 않은 장사시설 난립 억제)과 같은 조례 제6조(무분별한 사설 장사시설의 난립을 억제하기 위해 묘지등 수급계획에 의하지 않은 종교단체나 재단법인의 납골시설 설치를 제한 할 수 있다.)의 규정에 저촉되어 불허가 처분하였음
2) 청구인의 주장에 대한 답변
가) 상기 청구인의 주장 내용 중 ｢가. 이 사건 처분의 경위 및 내용｣과 ｢나. 행정소송에 이르게 된 과정 및 그 결과｣는 종교단체 납골당설치신고에 관한 민원으로 본건인 건축허가 신청(종교시설-납골당)민원과는 별개 사안의 민원으로 이유 없다고 판단되며
나) 참고로 청구인이 주장한 내용은 청구인이 2004. 6. 30. 피청구인에게 종교단체 납골당 설치를 신고하여 신고서를 검토한 결과 2004. 7. 24. 반려 처분하였고 그 후 청구인은 2004. 8. 3. 전라남도에 반려처분 취소를 구하는 행정심판을 청구하였으나 2004. 10. 7. 행정심판결과 청구인의 청구가 기각되었으나 청구인은 이에 불복하여 2004. 11. 24. ○○ 지방법원에 납골당설치신고서반려처분 취소청구소송을 제기하여 2005. 7. 7. 판결 선고 결과 주문 내용은 ① 이사건 소 중 납골당을 제외한 나머지 시설(7,790㎡)에 대한 납골당설치신고의 반려에 관한 부분은 각하한다. ② 피고가 2004. 7. 24. 원고에 대하여 한 납골당설치반려처분 중 납골당(2,194.01㎡)부분에 대한 납골당설치신고반려처분을 취소한다. 라는 내용으로 판결되었던 것이다.
다) ○○군에서는 이에 불복하여 항소제기 여부를 ○○고등검찰청의 지휘를 받아 2005. 8. 25. ○○고등법원에 항소를 하여 납골당 신고하기 위한 선행조건으로 건축허가가 있어야 한다. 라는 준비서면과 건물을 신축하겠다는 가정을 전제로 납골당설치를 하겠다는 것은 원고에게는 관할 행정청인 피고에게 그 납골당 설치신고를 요구할 법규상 또는 조건상의 신청권이 있다고 볼 수 없으므로 피고의 신고반려 처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라 할 것이므로 이 부분에 대한 원고의 이 사건 소는 부적합하므로 각하되어야 한다. 라는 준비서면 등을 통하여 법리 공방 중 청구인이 피청구인에 대한 이 사건 소를 2006. 3. 21. 취하하였다.
라) 따라서 청구인이 주장한 ｢가. 이 사건 처분의 경위 및 내용｣과 ｢나. 행정소송에 이르게 된 과정 및 그 결과｣는 종교단체 납골당설치신고에 관한 민원으로 본건인 건축허가 신청(종교시설-납골당)등 불허가 통보 민원과는 별개의 사안이다.
마) ○○군 장묘시설 수급계획에 의하여 ○○군 묘지수급 전망을 보면 2005.～2009.까지 5개년동안 3,240기로 화장과 매장의 비율을 8:2로 할 때 2,592기가 화장되며 나머지는 648기가 매장되는 것으로 전망되고 있어 현재 우리군은 납골시설은 2개소에 약 9,000기(○○원 6,000기, ○○추모공원 3,000기)를 수용할 수 있는 시설을 갖추고 있거나 시설을 설치 중에 있고 관내에 140여개소에 845,000㎡ 규모의 공동묘지를 활용하고 있으므로 향후 화장율에 따라 납골수요의 변동을 감안 한다 하더라도 적정 규모 이상의 납골시설을 갖추고 있다.
바) 따라서 장사문화개선과 묘지의 증가로 인한 국토의 훼손을 방지 하기 위하여 화장 및 납골의 확산을 위한 시책을 시행하고 있으나 ○○군에 대규모(10만여기 안치계획)의 납골시설은 ○○군 장사시설 설치 및 관리조례에 저촉되고 ○○군 장묘시설 수급계획에 부합되지 않는 것이다.
나. 피청구인 보충 답변
1) 본안 전 답변
청구인은 2006. 6. 13. 전라남도 ○○군 ○○면 ○○리 74-7번지 외 7필지에 8,624㎡의 문화 및 집회시설(묘지 관련시설-납골당)을 설치하고자 건축허가를 ○○군에 신청한 바 있다. 이에 따라 피청구인은 신청서를 접수하고 관계법과 ○○군 조례 관련규정에 저촉되고, 환경문제, 주민반대 등 공익에 부합하지 않는다고 판단하여 2006. 6. 23. 건축허가신청에 대해 불허가 처분을 하였으나 청구인은 종교단체 납골당과 관련한 내용에 대해 수차례 민원으로 제출하였고 ○○군은 일관되게 수용할 수 없다는 의지를 견지하였던 사항으로서 동 건에 대해 이미 행정심판 2회, 행정소송 1회를 거친 바 있다. 더구나 청구인에게 ○○군의 현실을 설명하고 이해와 협조를 구했음에도 불구하고 청구인이 건축허가 신청서를 제출(2006. 6. 13.)함에 따라 관계법 검토 등을 거쳐 얻은 결론은 다음과 같다.
가) ○○군은 장사등에관한법률(이하 ‘장사법’이라 함) 제4조(국가 및 지방자치단체의 책무), 동법 제5조(묘지 등의 수급 계획 수립) 등 국가에서 위임한 자치단체 책무를 성실히 수행하고 국토의 효율적 이용과 공공복리 증진을 위해 ○○군 자체실정에 맞는 장사시책을 마련하고 시행하고자 ○○군장사시설의설치및관리조례(이하 ’○○군 조례‘라 함)를 제정하였다.
나) 따라서 화장과 납골 확산으로 국토의 효율적인 이용과 공공복리를 증진하여 주민의 삶을 증진시키고자 법령의 범위 안에서 주민들의 의견을 모아 제정한 ○○군 조례 제4조(군수의 책무), 동 조례 제6조(장사시설의 설치제한)에 묘지 등 수급계획이나 지역공간계획에 의하지 않은 사설 장사시설 설치를 억제할 수 있는 근거를 규정함에 따라 현 단계에서는 신청을 받아들일 수 없으며 불허가 처분은 적정하다고 판단한 것이며
다) ○○군은 현재 2개소에 약 9,000구를 안치할 수 있는 법인 납골시설이 이미 분양(신고필증 교부) 중이거나 추진 중에 있으며, 150여 개소의 크고 작은 공동묘지가 있어 연간 500～600여명의 사망자를 감안할 때 현재로서는 장사 수급 능력이 충분하다고 판단하며 청구인이 하고자 하는 대규모의 납골시설은 지역실정에 맞지 않다고 할 것이다.
라) 청구인의 종교단체 납골당 설치를 목적으로 한 건축허가 신청의 건을 다루는 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지, 재량행위라고 할지라도 기속재량행위인지 또는 자유재량에 속하는 것인지 여부는 이를 일률적으로 단정 지을 수는 없는 것이고, 당해 처분의 성격에 따라 개별적으로 판단하여야 한다고 볼 때 법적인 검토 외에 ○○군이 생존권 차원에서 추진하는 친환경농업, 인근 주민들의 반대 등 납골당이 건축됨으로써 지역사회에 미치는 파장이 중대하므로 이를 고려하여 건축허가 신청을 불허가 처분하는 것은 적절한 행정행위였다고 판단된다.
마) 또한 삶의 터를 둔 지역주민의 간절한 소망이나, 친환경 추구로 좀 더 잘 살아보겠다는 우리들의 희망을 무시하는 청구인은 종교단체로의 이상에 맞지 않을 뿐만 아니라 공익성에 부합하지 않고 사업목적 달성을 위해 수단과 방법을 가리지 않는 지금까지의 행위(녹취 등)는 지탄받아야 하고 이해할 수 없는 것인 바
바) 청구인이 2006. 7. 6. 피청구인을 상대로 한 건축허가신청(종교시설-납골당)불허가 사유가 명백한 정당한 행정행위이므로 청구인의 청구는 마땅히 기각되어야 할 것이다.
2) 본안에 대한 답변
가) 청구인의 주장
(1) 청구인은 이미 장사법 제14조, 동시행규칙 제7조 제1항의 규정에 적합한 납골당설치신고서를 피청구인에게 제출한 사실이 있고, 청구인이 설치하고자 하는 납골당시설은 동법 제14조 제3항, 동시행령 13조 관련 별표 3에서 규정하는 시설기준에 적합하며, 납골당 예정부지는 동법 제15조에서 규정하는 설치제한지역에 해당되지도 아니할 뿐만 아니라
(2) 장사법 제4조에서 ‘국가 및 지방자치단체는 묘지의 증가로 인한 국토의 훼손을 방지하기 위하여 화장 및 납골의 확산을 위한 시책을 강구·시행하여야 한다.’ 고 규정하고 있고 제5조에서도 각급 자치단체로 하여금 묘지 및 납골시설 등의 수급계획을 수립하도록 규정하고 있는데, 동법의 입법 취지는 묘지로 인한 심각한 국토의 잠식과 훼손을 억제하기 위하여 장례문화를 매장에서 화장 등을 통한 납골시설 등으로 유도하여 국토의 균형발전을 도모하기 위한 것임이 명백하다 할 것이고, 묘지 등을 억제하고 화장장 및 납골시설 등의 확대를 위한 방향으로 중장기 계획을 수립하도록 하라는 취지로 새기는 것이 마땅하다 할 것이다.
(3) 더구나 장사법, 동법 시행령 및 동시행규칙의 제반규정 중에서 종교단체의 납골당 설치에 대한 제한을 조례에 위임한 규정은, 동 시행령 제14조 제2항 제9호의 ‘붕괴·침수 등으로 인하여 보건 위생상 위해를 끼칠 우려가 있는 지역으로서 지방자치단체의 조례가 정하는 지역’ 규정이 유일하고, 그 밖의 위임 규정은 없음. 즉 장사법 및 그 시행령에서 납골시설의 설치의 경유 설치제한지역이거나 설치기준에 위반되는 경우를 제외하고는 이를 수리하도록 규정하고 있는데도 불구하고
(4) ○○군 조례 제6조는 ‘군수는 자연환경 훼손 방지 및 주민 주거생활안정 그리고 지역균형을 고려하지 않은 무분별한 난립을 억제하기 위해 제5조의 묘지 등 수급계획에 의하지 않은 사설장사시설(법인묘지, 종교단체나 재단법인납골시설에 한한다)설치를 제한할 수 있다’ 고 규정하고 있는 바, 위 규정은 상위 법령으로부터 위임받지 아니한 사항을 규정한 것으로서 위법하다 할 것이다.
(5) 또한 위 조례 제4조에서 ‘군수는 바람직한 장사문화의 정착을 위해 다음 각 호의 시책을 강구한다.’ 라고 규정하고 있고, 그 시책으로 하나로서 제2호에서 ’○○군의 묘지 등 수급계획이나 지역 공간계획에 의하지 않은 사설 장사시설의 난립 억제‘를 들고 있으나, 피청구인은 아직 묘지·화장장 및 납골시설 수급에 관한 중·장기 계획을 수립하거나 그에 따른 장사시책을 마련하고 있지 아니할 뿐만 아니라, 신청인이 설치하고자 하는 납골당 시설은 위 조례 제4조제2호에서 규정하고 있는 ’지역 공간 계획에 의하지 않은 사설 장사시설‘이라고 볼 수 없어, 위 규정에 터잡아 한 피청구인의 이 사건 처분 또한 위법하다 할 것이다.
(6) 그렇다면 피청구인은 이 사건 건축허가신청을 당연히 허가하였어야 할 것임에도 불구하고 피청구인은 관계법령에 규정되지 아니하고 관계법령에 위반되어 효력이 없는 조례를 근거로 하여 이 사건 불허가 처분을 하였는바, 피청구인의 위 처분은 위법·부당하다 할 것이다.
(7) 가사, 이 사건 건축허가신청의 허가여부가 행정청에게 공익상의 이유로 반려할 수 있는 재량권이 부여된 기속재량행위에 해당된다 하더라도, ①신청인이 위와 같이 관계법령에서 정한 서식과 첨부서류를 갖추어 납골당 설치신고를 한 점, ②설치신고가 반려되었고 행정심판에서 기각되었으나 행정소송을 하여 승소판결까지 선고받는 등으로 2년간 법적 절차를 진행하여 온 점, ③신청인이 설치하고자 하는 납골당 시설 또한 관계법령에서 정하는 시설기준에 적합하며, 예정부지도 납골당 설치제한지역에 해당되지 아니하고, 그 외에 그 설치를 제한하고 있는 규정에 저촉되지 아니하는 점, ④위 보는 바와 같이 피청구인이 든 이 사건 불허가처분의 사유는 상위법에 어긋나고 ○○군 조례에 근거하고 있는 점, ⑤이 사건 처분시 토지형질변경이나 산림형질변경, 정화조설치신고 등 다른 요건은 모두 갖추고 있는 점, ⑥특히 피청구인이 건축허가를 일괄해서 해주겠다는 공적 견해를 표명함으로써 신청인으로 하여금 신뢰를 갖게 하고 행정소송까지 취하하게 한 점 등에 비추어 보면, 피 신청인의 이 사건 불허가처분은 재량권을 일탈하였거나 남용한 위법, 신뢰보호원칙을 위배한 위법이 있다 할 것이다.
나) 청구인의 주장에 대한 반론
(1) 청구인의 주장 가. 1), 3)에 대하여
(가) 장사법 제15조(묘지 등의 설치제한) 및 같은법 시행령 제14조(묘지 등의 설치제한), 법 제14조(사설화장장 등의 설치) 및 같은 법 시행령 제3조(사설화장장 등의 설치 기준 등)는 종교단체의 납골당에 대한 설치 제한지역과 설치기준을 정하고 있다.
(나) ○○군은 청구인이 제출한 건축허가(종교시설-납골당)신청서를 접수하고 법령에 행위제한이나 저촉여부를 검토한 결과 산지관리법시행령 제20조 제4항 별표 4의 7호 아에서 규정한 ’장사법에 의한 화장장·납골시설·공설묘지·법인묘지·장례식장 또는 폐기물관리법에 의한 폐기물시설을 도로 또는 철도로부터 보이는 지역에 설치하는 경우에는 차폐림을 조성할 것’ 에 저촉된 것으로 판단된다.
(다) 즉 청구인이 납골당을 설치하려는 지역은 ○○고속도로에서 500여 미터가 떨어져 있고, 국도 15호선과 접해 있다. 특히, 사업대상지가 산 정상에 위치하여 시야가 확 트여 어떠한 차폐시설을 한다 해도 확연히 볼 수 있으므로 차폐시설은 불가능하고, 보완할 수 없는 중대한 결함이 있다고 할 것이다.
(2) 청구인의 주장 가. 2, 4)에 대하여
(가) 지방자치법 제15조는 ‘지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때는 법률의 위임이 있어야 한다.’라고 규정하고 있는바
(나) 장사법 제1조(목적), 제4조(국가 및 지방자치단체의 책무), 제5조(묘지 등의 수급계획), 동법시행령 제3조(묘지 등의 수급계획)에서 정한 공공기관의 책무를 지방자치단체장에게 위임한 사항이라 판단되고 이에 근거하여 제정한 ○○군 조례(제1643호. 2004. 6. 16)는 법령의 범위 안에서 하급기관단체로서의 역할을 충실히 이행하는데 가장 기본적인 사항을 마련하고 ○○군의 장사정책의 기본방향과 시행 의지를 표명한 것이므로 법령에 위반된 사안은 아니며, 청구인이 주장하는 것처럼 법을 일탈하거나 남용한 것이라 할 수 없다. 고 할 것이다. 특히 청구인이 ○○지방법원 판례를 근거로 ○○군 조례가 효력이 없음을 주장하는 것은 법원의 최종판단이 아니므로 이를 인용하는 것은 인정할 수 없다.
(다) 더구나 ○○군은 ○○군 조례 10조(납골시설 설치기준), 동 조례 12조(장사문화 개선사업 지원) 등을 통해 화장·납골문화를 장려하는 시책을 마련하는 등 장사문화 개선을 위해 노력하려는 의지도 반영하였던 것이다.
(라) 따라서 피청구인은 바람직한 장사문화의 정착을 위해 ○○군 조례 제5조에 묘지 등 수급계획이나 지역 공간 계획에 의하지 않은 사설 장사시설 설치, 동 조례 제6조에 자연환경 훼손방지 및 주민 주거생활안정 그리고 지역 균형을 고려하지 않은 사설 장사시설 설치는 제한할 수 있도록 규정함에 따라 이를 근거로 건축허가 신청을 불허가 처분한 것이다.
(3) 청구인의 주장 가. 5), 6)에 대하여
(가) 장사법 제5조(묘지 등의 수급계획 수립)에 의거 국가 및 지방자치단체의 책무를 규정한 것은 묘지의 증가로 인한 국토의 훼손을 방지하기 위해 화장 및 납골의 확산을 위한 시책을 강구·시행하여야한다 라고 하고 있는바
(나) ○○군은 장사정책을 체계적이고 효율적으로 추진하고자 ○○군 장사시설 중장기 수급계획을 수립하였으며 장사문화 개선을 위해 우선 조례를 제정함과 동시에 이에 근거하여, 매장위주의 장묘관습에서 화장, 납골중심의 장묘문화 개선을 적극 추진하고자 ○○군 장사시설 중장기 수급계획을 2005. 4.에 수립 완료하고 군립묘지 조성 전담팀을 운영하는 등 장사문화 개선에 노력하고 있다.
(다) 따라서 ○○군 조례는 장사법 제4조에서 ‘묘지의 증가로 인한 국토의 훼손을 방지하기 위해 화장 및 납골의 확산을 위한 시책을 강구·시행하여야 한다.’라는 규정과 동법 제5조에 정한 묘지 등의 수급계획 수립 규정에 의거 ○○군 실정과 공익에 적합한 적절한 계획을 수립하여 정부의 방침에 적극 부응한다는 취지이고 오히려 매장을 억제하고 화장과 납골시설을 장려하는 종합적인 계획 수립의 근거가 될 것이다.
(라) 따라서 ○○군은 장사법에서 위임한 자치단체의 책무를 성실히 수행하고, 지역실정에 맞는 적절한 장사정책을 수립·시행하고자 ○○군조례를 제정하였고 묘지 등 수급계획이나 지역공간계획에 의하지 않는 사설장사시설 설치를 억제할 수 있도록 하는 근거 규정을 마련한 점은 재량권의 일탈이나 남용권이 아닌 법 규정에 따라 지방자치단체로서의 책무를 충실히 이행하고 관할 구역 내 토지를 효율적으로 이용하여 주민의 공공복리를 증진시키려는 ○○군의 노력이자 의지라고 판단된다.
(4) 청구인의 주장 7)에 대해
(가) ○○군은 청구인의 종교단체납골당 민원과 관련하여 청구인이 2회에 걸쳐 전라남도에 청구한 행정심판은 기각되어 ○○군의 행정처분이 정당하였음이 인정된 바 있으며, 2004. 11. 8. 제기한 행정소송에서도 청구인은 ○○군의 패소라고 주장하고 있으나 사실과 다르다. 즉 청구인은 납골시설을 설치하고자 신청한 면적인 총 9,985㎡ 중 납골당을 하고자 하는 2,194㎡만 승소하였을 뿐 나머지 7,791㎡는 기각되어 결국은 사업목적 달성이 어렵게 됨으로써 청구인은 실질적으로는 패소한 것이라고 할 것이다.
(나) 청구인이 주장하는 녹취록과 관련해서는 이 녹취록 어디에도 청구인이 소를 취하하면 ○○군이 건축허가를 내준다는 의견은 없었고 또한 행정상 확약이 아니기 때문에 청구인의 예단에 불과하며, 신뢰보호원칙에 해당되지 않으므로 청구인의 이익을 보호할 가치는 없다고 판단된다. 즉 청구인이 소를 취하하면 건축허가를 하여 주겠다는 사실은 없으며 더구나 녹취 대상이 건축업무 실무자가 아닌 장사업무 실무자이므로 권한이 없고, 청구인도 전후 사정상 담당실무자가 누구인지 당연히 알고 있는 사안이므로 녹취록은 효력이 없다 할 것이며, 오히려 청구인이 아닌 제3자가 개입되고 녹취자가 원하는 답을 유도하는 등 의도적으로 작성되어 순수성에 의심이 가는 자료라 판단된다.
(다) 사업대상지는 ○○군의 관문에 위치하고 ○○군이 심혈을 기울인 대표적 ‘친환경 광역농업단지(오리농법, 무농약 벼재배) 22ha가 조성되어 매년 면적을 확대하고 있으며, 또한 ○○군은 산업자원부에서 지역혁신산업 기반 구축사업 일환으로 추진 중인 생물학적 방제산업을 2006년도에 유치함으로써 친환경 농업 중심지로 주목받고 있다. 더구나 사업예정지 약 100m 지점에는 ○○리 65농가 150명의 식수 공급원인 대형관정이 있으며, ○○군은 1996. 2.부터 간이상수도로 지정 관리하고 있다.
(라) 따라서 납골시설은 오염시설이 아니라는 일부 의견은 아직 농촌지역이고 노인층이 대다수로 유교적인 의식이 아직 남아있어 정서적으로 반감이 있고, 친환경 농업에 삶의 모든 것을 걸고 있는 젊은 농업인들은 혹 지역이미지 훼손으로 애써 가꾼 농산물이 제값을 받지 못할까봐 절대 반대하고 있는바 이는 논리의 비약이 아니라 현지에 살고 있는 주민들의 공통된 의견이며 절박한 현실이기도 하다고 할 것이다.
(마) 또한, 사업대상지는 마을 진입로 겸 농로로 활용되는 도로와 인접할 뿐만 아니라 불과 30～130m 지점에 7농가가 거주하고 있어 납골당이 들어선다면 주민들이 안정된 주거환경 영위에 중대한 침해가 된다고 판단하여 불허가 처분한 것이다.
(바) 이와 같이 납골당 건축허가는 행정기관의 재량권행사가 제한된다 할지라도 사안에 따라 개별적으로 판단할 사안이고 ○○군은 법령의 범위 안에서 신청 내용을 검토하여 허가 처리 하는 것보다 공익상 보호해야 할 가치가 현저하게 크다고 인정하여 불허가 처분한 것은 정당한 행정행위였다고 판단된다.
3) 결 론
이상과 같은 ○○군의 건축허가 불허 처분은 관계법과 공익을 종합 판단하여 결정한 것으로서 청구인의 건축허가 신청은 장사법 등 관계 법령의 범위 안에서 제정한 ○○군 조례에 저촉되고, 친환경을 추구하는 ○○군과 주민의 기대에 배치되며, 인근 주민의 사업 반대, ○○의 관문에 위치하여 지역 이미지 훼손, 건축물의 안정 및 미관을 향상시킴으로서 공공복리 증진에 이바지함을 목적으로 한 건축법령의 지도이념에 반하고, 납골당이 건축됨으로써 주민 및 지역사회에 미치는 파장이 중대하다는 점 등을 고려하여 ○○군이 처분한 행정행위는 정당하며, 청구인이 주장하는 것처럼 재량권을 일탈하거나 남용한 위법하지 않은 적법한 행위였으며, ○○군은 일련의 행정처리 과정에서 일관되게 사업에 대해 부정적 의견을 표명한 점으로 미루어 볼 때 신뢰보호원칙에도 어긋나지 않은 적절한 행정행위였다고 판단한다. 더구나 청구인의 건축허가(종교시설-납골당)신청 불허가 처분 취소청구는 그동안 2회에 걸친 행정심판 재결 사건과 동일한 사안으로 판단하므로 기각 처분되어야 한다고 사료된다.
4. 이 사건 처분의 위법·부당여부
가. 관계법령
1) 대한민국헌법 제107조
2) 건축법 제8조 및 제8조의2
3) 장사등에관한법률 제4조, 제5조, 제14조
4) 장사등에관한법률시행령 제3조, 제13조
5) ○○군장사시설의설치및관리조례 제4조, 5조, 6조
나. 사실의 인정
행정심판청구서, 답변서, 보충서면, 기타 관계서류의 각 기재에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
1) 청구인 대한예수교회장로회 ○○○○교회는 ○○군 ○○면 ○○리 74-3외 7필지에 9,985㎡, 104,500구 규모의 종교단체 납골당설치 신고(1차)를 하였으나 ① 신청지 인근 주민들이 납골당 설치를 반대하고 ② 청구인이 신청한 납골당이 자치단체의 수급능력을 벗어난 대규모 시설로서 피청구인이 추진 중인 장사문화 개선 정책방향에 부합하지 않으며 ③ 종교단체의 납골시설은 비영리 공익을 목적으로 하여야 함에도 이에 어긋나고 ④ 이 사건 신청지의 토지 및 건물은 임의경매가 진행 중에 있어 권리가 제한되어 목적사업 추진이 어렵고 ⑤ ○○군에서 설치 중인 납골시설과 공동묘지가 조성되어 있어 장사수급 여건상 청구인의 납골당 설치 불가 사유로 2003. 11. 20. 납골당설치 신고서를 반려한 사실이 있다.
2) 청구인이 도 행정심판위원회에 피청구인이 한 납골당설치신고 반려처분에 대해 취소를 구하는 행정심판을 청구하였으나 2004. 1. 3. 기각되었다.
3) 청구인 대한예수교회장로회 ○○○○교회가 ○○군 ○○면 ○○리 74-3외 7필지에 9,985㎡, 100,000구 규모의 종교단체 납골당설치 신고(2차)를 하였으나 ① 이 사건 청구는 ○○군장사시설의설치및관리조례의 규정과 상충, ② 신고서를 검토해 본 결과 사업목적 달성 어려울 것으로 판단, ③ 납골당은 ○○군의 납골수요만을 보고 설치하는 것은 아니라는 청 구인의 주장에 대해 동조할 수 없음, ④ 장사관례는 국민의 삶과 밀접하고 전통적인 관습과 일상생활에 깊게 연관되어 있어 공공의 이익이 우선되어야 하는데, 이 사건 사업은 공익사업으로 보기에는 설득력이 부족하다고 판단되고, ⑤ ○○군은 장사문화 개선에 관심을 갖고 노력하여 적정 규모의 장사시설을 갖추고 있다는 점 등의 사유로 2004. 7. 24. 납골당설치 신고서를 반려한 사실이 있다.
4) 청구인이 도 행정심판위원회에 피청구인이 한 납골당설치신고 반려처분에 대해 취소를 구하는 행정심판을 청구하였으나 2004. 10. 7. 기각되었다.
5) 2004. 11. 피청구인을 상대로 납골당설치신고 반려처분취소 소송을 제기한 결과 2005. 7. 7. ① 이사건 소 중 납골당을 제외한 주차장 등 부대시설(7,790㎡)에 대한 납골당설치신고의 반려에 관한 부분은 그 소송의 대상이 되는 행정처분이 없었으므로 각하한다. ② 이 사건 신고가 법령에서 정한 모든 요건을 갖추었음에도 장사법 및 그 시행령에 위반한 효력이 없는 조례를 근거로 한 피고의 원고에 대하여 한 납골당설치반려처분 중 납골당(2,194.01㎡)부분에 대한 납골당설치신고 반려처분을 취소한다는 1심판결이 있었다.
6) 피청구인은 2005. 8. 납골당 신고하기 위한 선행조건으로 건축허가가 있어야 한다는 준비서면과 건물을 신축하겠다는 가정을 전제로 납골당설치를 하겠다는 것은 원고에게는 관할 행정청인 피고에게 그 납골당 설치신고를 요구할 법규상 또는 조건상의 신청권이 있다고 볼 수 없으므로 피고의 신고반려 처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라 할 것이므로 이 부분에 대한 원고의 이 사건 소는 부적합하므로 각하되어야 한다는 사유로 1심판결에 불복 항소를 제기하였다.
7) 피청구인이 1심에 불복 ○○고등법원에 항소를 제기하여 소를 진행 중 2006. 3. 21. 청구인이 소를 취하한 사실이 있다.
8) 청구인은 소를 취하하고 2006. 6. 13. 피청구인에게 건축허가(종교시설-납골당)를 신청하였으나 피청구인은 2006. 6. 23. ｢○○군 장사시설의 설치 및 관리조례｣ 제4조 제2호의 규정(○○군의 묘지 등 수급계획이나 지역 공간계획에 의하지 않은 장사시설 난립 억제)과 같은 조례 제6조(무분별한 사설 장사시설의 난립을 억제하기 위해 묘지 등 수급계획에 의하지 않은 종교단체나 재단법인의 납골시설 설치를 제한 할 수 있다.)의 규정에 저촉된다는 사유로 건축허가신청(종교시설-납골당)등 불허가 통보한 사실이 있다.
9) 이 사건 신청지의 현황을 살펴보면, ① 이 사건 신청지는 전남 ○○군 ○○면 ○○리 74-3 대 4,392㎡ 등 7필지 9,985㎡로서, 이 가운데 위 ○○리 74-3 대 4,392㎡, 같은 리 74-5 대 440㎡ 및 양 지상의 건물(지하 1층, 지상 5층, 건축면적 : 623.00㎡, 연면적:2,027.02㎡, 이하 A동 건물)은 임○○의 소유이고, ○○리 74-1 전 628㎡ 등 나머지 5필지 토지 5,153㎡는 임○○의 소유임, ② 신청인은 대한예수교장로회 ○○노회에 소속한 지교회로서, A동 건물을 리모델링하고, 이 사건 신청지에 63대 규모의 주차장시설 및 지하 1층 지상 4층 건물(건축면적:1,571.01㎡, 연면적:6,546.67㎡, 이하 B동 건물)을 신축하여, 그 중 A동 건물의 지상 2층 내지 5층 및 B동 건물의 지하 1층, 지상 1층, 3층, 4층에 각 납골당을 설치하기로 하고, 2004. 5.경 위 임○○, 임○○ 및 위 임○○ 소유 토지의 저당권 및 지상권자인 ○○농업협동조합으로부터 이 사건 신청지 및 위 A동 건물에 대한 사용승낙서를 받았으며, ③ 이 사건 신청지는 ○○고속도로 ○○ 진출입로를 나가 전남 ○○군 ○○면 소재 ○○삼거리에서 좌회전하여 편도 1차로 도로를 따라 약 1㎞ 가량 진행한 곳의 우측 언덕 위에 위치하고 있으며 위 도로와는 폭 7미터의 진입도로로 연결되어 있는데, A동 건물은 지하 1층, 지상 5층 건물로서 지하 1층에는 단란주점이 있고, 지상 1층에는 커피숍, 식당, 오락실이 있으며, 지상 2층 내지 5층은 객실로 이루어져 있으나 현재는 객실만 영업 중에 있음, ④ A동 건물의 서북쪽 방향으로 약 300m 떨어진 곳에 ○○리 2구 마을이 위치하고 있는데, 위 건물과 마을 사이에는 다수의 묘가 설치된 야산이 있고, 야산에는 나무가 있어, 위 건물에서 마을은 잘 보이지 않음을 확인할 수 있다.
10) 청구인은 피청구인이 건축허가를 해주겠다는 공적 견해를 표명하였다는 증거자료로 녹취록을 제출한 사실이 있다(녹취장소 : ○○군청 휴게실, 녹취일자 : 2006. 6. 19 10:00경, 대화자 : 사업자 측 임○○, 이○○, 군 사회복지과 김○○, 녹취사 : ○○속기사무소 정○○).
11) ○○·전남지역 교회의 목사 및 장로 등이 기독교영락공원건립지지를 위한 서명을 한 사실이 있다.
12) 피청구인이 제출한 자료에 의하면 ○○군 관내 납골시설 및 공동묘지 시설이 ① 재단법인 ○○원에서 시설한(2005. 3. 25. 신고필) 6,000구 규모의 납골시설이 운영 중에 있으며, ② 재단법인 ○○추모공원에서 2,880기 규모의 납골당설치 신고를 하여 현재 추진 중에 있음을 확인할 수 있고, ③ 현재 ○○군에 소재하고 있는 공동묘지는 총 149개소 845,286㎡임을 확인할 수 있다.
13) 피청구인은 외부 용역을 통하여 ○○군장사시설 중장기수급계획 및 공설묘원조성 타당성조사를 2005. 4.에 실시하였음을 확인할 수 있다.
14) 청구인은 피청구인이 건축허가를 해주겠다는 공적 견해를 표명하였다는 증거자료로 사실확인서(신○○ ○○군 ○○면 ○○리 864, 열린우리당 선거사무원)를 제출한 사실이 있다.
15) 피청구인이 제출한 건축허가(종교시설-납골당)허가 반대 진정서 및 의견서 접수현황은 ① 2006. 9. 12. 납골당 반대진정서(납골당 설치반대 위원장외 552명), ② 2006. 9. 11. 납골당 설치반대 ○○군 ○○면장 의견서(기관단체장 서명), ③ 2006. 9. 11. 납골당 설치반대 ○○군 ○○면장 의견서(기관단체장 서명) 3차례 접수하였음을 확인할 수 있다.
다. 판 단
1) 관계 법률 규정
가) 지방자치단체가 조례를 제정함에 있어 근거규정과 조례의 위법성 심사 권한에 대해
(1) 조례제정 근거로 지방자치법 제15조에 “지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.”고 규정되어 있음을 알 수 있고
(2) 조례의 위법성 심사 권한에 대해 대한민국헌법 제107조 제1항에는 “법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다.” 고 규정되어 있고, 같은법 제2항에 의하면 “명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.” 라고 규정되어 있다.
(3) 또한 행정심판법 제42조의2 제1항에 “국무총리행정심판위원회는 심판청구를 심리·의결함에 있어서 처분 또는 부작위의 근거가 되는 명령등(대통령령·총리령·부령·훈령·예규·고시·조례·규칙 등을 말한다. 이하 같다)이 법령에 근거가 없거나 상위법령에 위배되거나 국민에게 과도한 부담을 주는 등 현저하게 불합리하다고 인정되는 경우에는 관계 행정기관에 대하여 당해 명령 등의 개정·폐지 등 적절한 시정조치를 요청할 수 있다.” 고 규정하고 있는 한편 제2항에는 “제1항의 규정에 의한 요청을 받은 관계행정기관은 정당한 사유가 없는 한 이에 따라야 한다.”고 규정되어 있을 뿐 당해 사건의 심판에 있어서 처분의 근거가 된 명령내용의 상위법 위반 등을 이유로 심판청구를 용인할 수 있는지에 관하여는 규정하고 있지 않다.
나) 납골시설의 설치·관리 등에 있어
(1) 국가 및 지방자치단체의 책무를 정한 장사등에관한법률 제4조에는 “국가 및 지방자치단체는 묘지의 증가로 인한 국토의 훼손을 방지하기 위하여 화장 및 납골의 확산을 위한 시책을 강구·시행하여야 한다.” 고 규정하고 있고
(2) 지방자치단체의 ｢묘지 등의 수급계획｣ 수립을 위한 규정으로
(가) 같은법 제5조제1항에는 “시·도지사와 시장·군수·구청장은 대통령령이 정하는 바에 따라 관할 구역안의 묘지·화장장 및 납골시설의 수급에 관한 중·장기계획을 수립하여야 한다.” 고 규정하고, 같은법 제2항에는 “시·도지사 및 시장·군수·구청장은 지역 특성상 필요하다고 인정되는 때에는 제1항의 규정에 의한 계획의 전부 또는 일부를 다른 시·도지사 또는 시장·군수·구청장과 공동으로 수립할 수 있다.”고 규정되어 있으며
(나) 같은법 시행령 제3조제1항에 “시·도지사는 장사등에관한법 제5조제1항의 규정에 의하여 관할구역안의 묘지·화장장 및 납골시설의 수급에 관한 중·장기계획을 3년 이상의 기간을 단위로 수립하여야 하며”, 같은 조 제2항에는 “시장·군수·구청장은 제1항의 규정에 의하여 수립된 시·도묘지등수급계획에 따라 관할구역안의 묘지·화장장 및 납골시설의 수급에 관한 중·장기계획을 수립하여야 한다.” 고 규정되어 있고
(다) 같은법시행령 제3항에는 “이 영에서 정한 것 외에 시·도 및 시·군·구묘지등수급계획의 수립에 관하여 필요한 사항은 시·도 및 시·군·구의 조례로 정한다.” 고 규정되어 있다.
다) 납골시설의 설치를 규정한 법령으로
(1) 장사등에관한법률 제14조제1항에 “시·도지사 또는 시장·군수·구청장이 아닌 자가 납골시설을 설치·관리하고자 하는 때에는 보건복지부령이 정하는 바에 따라 당해 사설납골시설을 관할하는 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다.” 고 규정되어 있고 같은 조 제2항에는 “유골 500구 이상을 안치할 수 있는 사설납골시설을 설치·관리하고자 하는 자는 민법에 의하여 납골시설의 설치·관리를 목적으로 하는 재단법인을 설립하여야 한다. 다만, 종교단체에서 설치·관리하는 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있으며
(2) 같은법 시행령 제13조에는 “법 제14조제3항의 규정에 의한 사설화장장 및 사설납골시설의 설치기준은 별표 3과 같다.”고 규정하고 있으며 별표 3의 종교단체가 설치하는 납골당의 설치기준으로 “(가)납골당에는 폭 5미터 이상의 진입로와 주차장을 마련하여야 한다. 다만, 기존의 사원경내에 설치하는 경우에는 그러하지 아니하다. (나)관리사무실, 유족편의시설, 화장한 유골을 뿌릴 수 있는 시설 그 밖의 필요한 시설을 설치하여야 한다. (다)납골당은 유골을 안전하게 보관할 수 있는 설비를 갖추어야 한다.”고 규정되어 있고
(3) 같은법 시행규칙 제7조에는 종교단체의 납골당을 설치 신고할 때는 “(가)종교단체등록증 (나)지적도 또는 임야도, 실측도 및 구적도 (다)사용할 납골당 건물 및 토지가 친족 또는 종중·문중, 종교단체의 소유임을 증명하는 서류나 건물 및 토지소유자의 사용승낙서”를 첨부하도록 되어있다.
라) 장사등에관한법률 및 같은법 시행령에서 위임한 사항에 대해 규정하고 있는 ｢○○군장사시설의설치및관리조례｣를 보면
(1) 같은 조례 제4조에는 “군수는 바람직한 장사문화의 정착을 위해 (가)장사시설의 안정적 공급과 건전한 장사문화 정착을 위한 시책 수립·추진 (나)○○군의 묘지 등 수급계획이나 지역 공간 계획에 의하지 않은 사설 장사시설 난립 억제 (다)묘지의 증가로 인한 국토의 훼손을 방지하고 화장·납골의 확산을 위한 시책 발굴과 추진시책을 강구하고 시행한다.” 고 규정되어 있으며
(2) 같은 조례 제5조제1항에는 “군수는 법 제5조 및 영 제3조의 규정에 의해 전라남도의 묘지 등 수급 계획이 수립된 후 ○○군 묘지·화장장·납골 시설의 수급에 관한 중·장기 계획을 수립하고 사업시행에 필요한 예산을 연차적으로 확보하여야 한다.”고 규정하고, 제2항에는 “제1항의 규정에 의하여 묘지 등 수급계획을 수립할 때에는 관내 장사시설 설치 및 관리, 장사문화 개선, 지역별 균형을 고려하여야 하며, 필요한 경우 전문연구기관에 기초 자료의 수집·조사 및 분석 등을 의뢰할 수 있으며, 이에 소요되는 경비는 예산의 범위 안에서 지원할 수 있다.”고 규정되어 있고
(3) 같은 조례 제6조에는 “군수는 자연환경 훼손 방지 및 주민 주거생활 안정 그리고 지역 균형을 고려하지 않은 무분별한 사설 장사시설의 난립을 억제하기 위해 제5조의 묘지 등 수급계획에 의하지 않은 사설장사시설(법인묘지, 종교단체나 재단법인 납골시설에 한한다)설치를 제한할 수 있다.” 고 규정하고 있다.
2) 청구인의 주장에 대한 판단
가) 먼저, 청구인은 시설하고자 하는 납골당시설은 장사등에관한법률(이하 장사법이라 한다.) 제14조 제3항, 같은법시행령 제13조 관련 별표 3에서 규정하는 시설기준에 적합하며, 납골당설치 예정부지는 같은법 제15조에서 규정하는 설치제한 지역에 해당되지 않는다는 주장에 대해 살펴보면
납골당설치 신고와 납골당설치에 따른 건축허가는 불가분의 관계가 있는 사항으로 납골당 시설은 건축법에 의해 시장·군수의 허가를 받아야 하는 건축물인바, 피청구인은 청구인의 건축허가 신청을 처리함에 있어 건축물의 용도에 따라 납골당 설치신고 해당부서의 의견을 들어 불허가 처분한 것으로 확인할 수 있으며, 청구인이 주장하는 바와 같이 납골당설치의 시설기준 및 예정부지는 「장사 등에 관한 법률」에서 정한 규정에는 적합하다고 일응 판단이 되나 피청구인은 「장사 등에 관한 법률」 및 같은법 시행령의 위임에 따라 제정한 「○○군 장사시설의 설치 및 관리 조례(이하 “○○군조례”라 한다)」를 근거로 청구인의 건축허가신청을 불허가 처분한 것으로서 이 조례에 의한 처분의 적법성 여부에 대해서는 별도로 판단하고자 한다.
나) 청구인은 장사법의 입법취지는 묘지로 인한 심각한 국토의 잠식과 훼손을 억제하기 위하여 장례문화를 매장에서 화장 등을 통한 납골시설 등으로 유도하여 국토의 균형발전을 도모하기 위한 것임이 명백하다 할 것이고, 이와 같은 방향으로 중장기 계획을 수립하도록 규정되어 있음에도 아직까지 묘지·화장장 및 납골시설 수급에 관한 중·장기 계획을 수립하거나 그에 따른 장사시책을 마련하고 있지 아니하고 있을 뿐만 아니라, 청구인이 설치하고자 하는 납골당 시설은 위 ○○군조례 제4조제2호에서 규정하고 있는 ‘지역 공간 계획에 의하지 않은 사설 장사 시설’이라고 볼 수 없어 위 규정에 터 잡아 한 피청구인의 이 사건 처분은 위법하다고 주장하고 있는데 대해 살펴보면
(1) 「장사 등에 관한 법률」 제4조에서 “국가 및 지방자치단체는 묘지의 증가로 인한 국토의 훼손을 방지하기 위하여 화장 및 납골의 확산을 위한 시책을 강구·시행하여야 한다.”고 규정하고 있고, 같은법 제5조에는 “시·도지사와 시장·군수·구청장은 관할 구역안의 묘지·화장장 및 납골시설의 수급에 관한 중·장기계획을 수립하여야 한다.”고 규정하고 있는 점으로 보아 자치단체장은 묘지의 증가로 인한 국토의 훼손을 방지하기 위하여 화장 및 납골의 확산을 위한 시책을 강구·시행하여야 하는 것은 자치단체장의 당연한 책무라고 할 것이다.
(2) 또한, 같은법 시행령 제3조제1항에 의하면 “시·도지사는 장사등에관한법률 제5조제1항의 규정에 의하여 관할구역안의 묘지·화장장 및 납골시설의 수급에 관한 중·장기계획을 3년 이상의 기간을 단위로 수립하여야 하며, 묘지 등 수급계획에는 ①연도별 출생자 및 사망자수와 그 추이에 관한 사항 ②연도별 매장자수·화장자수 및 납골자수와 그 추이에 관한 사항 ③묘지·화장장 및 납골시설의 설치·관리에 관한 사항 등을 포함하도록 되어 있으며”, 제2항에는 “시장·군수·구청장 제1항의 규정에 의하여 수립된 시·도묘지등수급계획에 따라 관할구역안의 묘지·화장장 및 납골시설의 수급에 관한 중·장기계획을 수립하여야 한다.”고 규정되어 있는바, 피청구인이 제출한 자료에 의하면 ｢○○군장사시설 중장기수급계획 및 공설묘원조성 타당성조사｣를 2005. 4.에 실시하였음을 확인할 수 있으며
(3) 동 수급계획상 ○○군 묘지수급 전망은 2005.~2009.까지 3,240기로 이 중 납골당 수요는 2,592기로 예측하고 있으며, 피청구인이 제출한 자료에 의하면, 재단법인 ○○원에서 시설한(2005. 3. 25. 신고필) 1,000기(안치구수 6,000구) 규모의 납골탑 시설이 운영 중에 있고 재단법인 ○○추모공원에서 2,880기 규모의 납골당설치 신고를 하여 현재 추진 중에 있음을 확인할 수 있을 뿐만 아니라 ○○군 ○○읍 죽동리외 2개소를 대상으로 공설묘원조성을 위한 타당성조사를 실시하는 등 「장사 등에 관한 법률」에서 정한 지방자치단체장의 책무를 시행하고 있는 것을 확인할 수 있다.
(4) 그러나, 청구인이 시설하고자 하는 10만기 규모의 납골시설이 ○○군민의 정서와 ○○군 지역을 범위로 하는 장사수급계획에는 과다한 시설이라는 피청구인의 주장을 인정한다 하더라도, 청구인이 주장하는 바와 같이 「장사 등에 관한 법률」 등에는 납골시설에 유골을 안치하는데 수요자의 거주지역 제한을 두거나 납골규모에 대한 제한 규정이 없다는 것을 확인할 수 있음에도 불구하고, 피청구인은 청구인의 건축허가(납골당)신청에 대한 불허가 처분을 함에 있어 ○○군의 묘지 등 수급계획이나 지역 공간 계획에 의하지 않는 사설납골시설이라는 것을 이유로 하는 것은 「장사 등에 관한 법률」의 입법취지와는 맞지 않는 처분이라는 점은 인정된다고 할 것이다.
다) 또한, 청구인은 ○○군조례 제6조에 ‘군수는 자연환경 훼손 방지 및 주민 주거생활안정 그리고 지역 균형을 고려하지 않은 무분별한 사설 장사시설의 난립을 억제하기 위해 제5조의 묘지 등 수급계획에 의하지 않은 사설장사시설(법인묘지, 종교단체나 재단법인납골시설에 한한다) 설치를 제한할 수 있다.’고 규정하고 있으나, 위 규정은 상위 법령으로부터 위임받지 아니한 사항을 규정한 것으로서 위법하다 고 할 것이며, 또한 ○○군수를 피고로 제기한 납골당설치신고반려처분 행정소송 1심판결(○○지방법원 2004구합3311)에서 “지방자치법 제15조와 장사법 및 그 시행령에 위반된 ○○군 조례는 효력이 없다고 판시”하고 있는 등 관계법령에 위반되어 효력이 없는 조례를 근거로 하여 이 사건 불허가 처분은 위법ㆍ부당하다는 청구인의 주장에 대하여
(1) 먼저, 청구인이 주장하는 불허가 근거 규정인 ○○군조례가 상위법인 「장사 등에 관한 법률」에 위배되는지에 대한 여부를 살피건대,
(가) 「장사 등에 관한 법률」 제4조의 규정 “지방자치단체는 묘지의 증가로 인한 국토훼손 방지를 위하여 화장 및 납골의 확산을 위한 시책을 강구·시행하여야 한다.”의 의미는 같은법 제5조의 규정과 같이 중장기적이고 체계적인 계획 하에서 화장 및 납골시설을 설치·관리하는 것을 국가 및 지방자치단체의 책무로 하는 것이라고 할 것인바
(나) 이와 같은 장사관련법령의 입법취지에 따라 피청구인이 제정한 ○○군조례의 상위법 위반 여부를 판단함에 있어 청구인이 피청구인을 피고로 제기한 납골당설치신고반려처분 행정소송 1심판결(○○지방법원 2004구합3311)에서 “지방자치법 제15조와 장사법 및 그 시행령에 위반된 ○○군 조례는 효력이 없다고 판시”하고 있는 점 등으로 보아 본 사건의 처분을 함에 있어 근거로 한 ○○군 조례의 위법성과 관련한 논란의 여지가 있으나 대한민국헌법 제107조제2항에 “명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.”라고 규정되어 있어 ○○군 조례의 효력을 모두 부인할 수 없다고 보여 진다.
(2) 또한, ○○군 조례 제6조의 규정에 따른 ○○군에 장사시설 중·장기 수급계획이 있는지 여부에 대하여 살펴보면, ○○군이 2005. 4.에 실시한 「○○군 장사시설 중·장기 수급계획 및 공설묘원조성 타당성조사 용역보고서」는 수급계획 수립을 위한 자료에 불과하고, 시행을 위한 관련 절차를 이행하였다고 인정할 만한 증거도 없어 피청구인이 공식적으로 수립한 수급계획으로는 볼 수 없다고 할 것이다.
(3) 설령, 피청구인의 주장과 같이 중·장기 수급계획에 해당된다는 것을 인정한다 하더라도, ○○군 조례 제6조에 군수는 자연환경의 훼손 방지 및 주민 주거생활 안전 그리고 지역 균형을 고려하지 않은 무분별한 사설 장사시설의 난립을 억제하기 위해 묘지 등 수급계획에 의하지 않은 사설 장사시설의 설치를 제한할 수 있다고 규정하고 있으므로 이를 구체적으로 살펴보면
(가) 먼저, 자연환경 훼손 방지와 관련하여 이 사건 신청지는 호텔부지로 이미 개발이 완료되어 있고 호텔건물을 리모델링하는 것으로 계획하고 있어 자연환경의 훼손 우려가 있다고 할 수 없고
(나) 주민 주거생활의 안전을 해하고 있는지에 대하여 이 사건 신청지에 가장 가까운 거리에 있는 마을이 ○○리 2구로 중간에 소나무가 우거져 있는 야산이 위치하고 있는 등 마을에서 신청지를 직접 볼 수 있다고 할 수 없어 ○○리 2구 마을 등 인근 주민 주거생활의 안전을 해치지 않는다고 보여 지며
(다) 지역균형과 관련하여 ○○군에는 2개소의 납골 관련 시설이 있는데 ○○군 전체를 기준으로 볼 때, ○○ 추모공원은 남쪽에 있고, ○○원은 동쪽에 위치하고, 이 사건 신청지는 서쪽에 위치하고 있어 결국 지역균형과 관련한 문제도 없다고 보여 진다.
(라) 따라서 사설 장사시설의 설치 제한 사항을 규정하고 있는 ○○군 조례 제6조의 자연환경의 훼손 방지 및 주민 주거생활 안전 그리고 지역 균형을 고려하여야 한다는 규정에 의하더라도 이 사건 납골당 건축허가 신청지는 관련 요건을 모두 충족하고 있다고 인정되므로 위 조례의 제한 규정을 들어 청구인의 건축허가 신청을 불허가한 피청구인의 이 사건 처분은 위법·부당한 처분이라고 할 것이다.
라) 나아가, 인근 마을 주민들이 납골당을 혐오시설이라고 반대하고 있으나 관련 법령이나 판례에서 알 수 있듯이 납골당을 혐오시설로 볼 수 없는 점, 주민의 반대를 사유로 불허하는 것은 이유 없다는 대법원 판례가 확립되어 있는 점, ○○군에도 관련 용역보고서에 공설묘원이 필요하다고 되어 있으므로 이 사건 불허가 처분의 취소로 ○○군에서도 공설묘원을 조성하는 비용을 절감할 수 있다는 점, 이 사건 신청지에 방치되고 있는 호텔을 활용하여 자원을 효율적으로 이용할 수 있는 점 등을 종합적으로 감안 할 때, 이 사건 불허가 처분은 위법·부당한 처분이라고 보여 진다고 할 것이다.
3) 결론적으로 피청구인이 이 사건 납골당 건축으로 인해 입게 될 공익적 측면의 손해를 감안하더라도 청구인의 건축허가(납골당) 신청에 대한 피청구인의 불허가 처분은 재량권을 일탈·남용한 위법·부당한 처분이라고 할 것이다.
5. 결 론
그렇다면, 청구인의 청구는 이유 있다고 인정되므로 인용하기로 하여 주문과 같이 의결한다.