위법건축물표시 말소신청 거부처분

위법건축물표시 말소신청 거부처분
관련법령	건축법, 헌법재판소법	참고자료	상담실 317번, 318번 자료
사건번호	헌법재판소 2000. 8. 31. 99헌마602 결정	재판전문

판시사항

건축물대장에 하는 "위법건축물"이라는 표시를 하거나 하지 않는 것은 위법 여부를 좌우하는 것이 아니다. 위법사항이 시정되지 않은 상태에서 표시만 말소된다면 잘못된 정보로서 기능하게 될 뿐이며, 소유자가 건축법상의 시정명령이나 이행강제금부과처분을 받는 것을 면할 수는 없다. 그러므로 위 표시의 말소신청을 반려한 피청구인의 행위는 청구인의 권리나 법적지위에 영향을 미치는 바가 없어서 기본권을 침해할 가능성이 없으므로, 이를 취소하여 달라는 이 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원 요건을 갖추지 못하였다.

판례풀이

1. 사실관계 (1) 청구인은 서울 동작구 흑석동 84의 99등 소재 연립주택 "황실빌라" 제102호를 전소유자로부터 매수하여 1996. 10. 17.자 매매를 원인으로 하여 1996. 10. 18. 소유권이전등기를 마쳤다(이하 위 연립주택을 '이 사건 연립주택'이라고 하고 청구인이 매수한 제1층 제102호를 '이 사건 주택'이라고 한다). (2) 이 사건 연립주택은 9인의 청구외인들이 건축주로서 1994. 9. 9. 건축허가를 받아 공사를 한 후 적법하게 건축이 되었다는 취지의 공사감리건축사의 사용조사 및 검사조서와 감리완료보고서를 첨부, 1995. 11. 8. 사용검사신청을 하였고, 피청구인은 서류심사후 1995. 11. 9. 사용검사필증을 교부하였다. (3) 피청구인은 위 사용검사후 시행된 1995. 4/4분기 상설점검에 의하여 이 사건 연립주택에 건축법 위반사항이 있음을 적발하여 1996. 2. 15. 위 건축주 등에게 시정지시하고, 1996. 5. 10.경 건축주고발, 건축물사용제한의뢰 및 이행강제금부과예고를 하였으며, 1996. 7. 31. 건축주들에게 이행강제금부과처분을 하고, 시정되지 않자 1997. 10. 24. 다시 시정촉구지시를 하고 이행강제금부과예고를 하는 등 이후 계속 위법건축물로 관리해 왔다. 그러나 건축물대장에는 1997. 8. 28. 이후 일자미상경 비로소 "위법건축물"이라는 표시를 하였다. (4) 청구인은 이 사건 주택의 소유권을 취득한 후 피청구인이 위법사항을 시정하지 않으면 이행강제금을 부과한다고 통지하자 청구인은 선의의 매수인이라는 이유로 다투었고, 동작구청은 결국 청구인에 대해서는 이행강제금부과를 면제하였다. 청구인은 또한 1999. 8. 19. 이 사건 주택에 관한 건축물대장의 "위법건축물"표시에 대해서도 말소를 청구하였으나 피청구인은 1999. 8. 27. 위법사항이 시정되어야 말소될 것이라는 취지의 회신을 하였다. (5) 위법사항은 지하층노출로 인한 건축물 높이 제한 위반, 주차장부족, 옥탑면적증가 등으로서, 그 후로도 시정되었다는 자료가 없으며, 이 사건 연립주택 중 일부세대는 아직 당초의 건축주가 소유하고 있고 이들에 대해서는 이행강제금이 면제되지 않았다. (6) 청구인은, 이 사건 주택 매수전에 건축물대장을 열람하고 등본을 교부받았는데 당시에는 "위법건축물"표시가 없었기 때문에 적법하게 건축되었다고 믿고 이 사건 주택을 매수하였는 바, 피청구인의 위 반려처분은 신뢰보호원칙에 위배되는 것으로서 청구인의 재산권과 행복추구권을 침해하는 것이라고 주장하면서 그 취소를 구하는 이 헌법소원심판청구를 하였다. 2. 위법건축물 표시의 처분성 건축법상 위법건축물은 원칙적으로 건축물대장에 등재할 수 없도록 되어 있다. 따라서 건축물대장에 등재될 수 있는 건축물은 적법한 건축허가를 받고, 적법한 사용승인을 받은 건축물로 한정된다. 건축물대장에 등재된 건축물은 이미 두 세 단계의 절차를 거쳐 행정청의 심사를 거친 건축물이며, 사용승인의 효력을 감안하면 특단의 사유없이 위법으로 확정되어서는 안된다. 만약 건축물대장에 등재된 건축물에 증축 등의 행위가 새롭게 불법으로 이루어지는 경우, 그 부분에 대한 위법건축물표시는 정당한 것이지만, 사안과 같이 사용승인을 받은 이후 전혀 새로운 건축행위도 없는 건축물에 대해 그 건축물이 위법임을 확인하고, 건축물대장에 위법임을 표시하는 것은 기존의 사용승인행위의 효력을 정면으로 부정하는 것이 된다. 이러한 행정청의 위법건축물 표시행위는 단순히 그 건축물이 위법임을 선언함에 그치는 것이 아니고, 철거명령, 이행강제금 부과의 기초로 작용하게 된다. 물론 실제 거래가격에 영향을 미치게 되는 것은 당연한 것이다. 이러한 점들을 감안한다면, 위법건축물 표시라는 행정청의 행위는 행정소송법상의 처분에도 해당되며, 행정소송법의 처분개념에 해당하지 않는다고 하여도, 헌법소원의 대상으로서 요건은 충족하는 것이라 보아야 한다. 3. 사용승인의 효력과 위법건축물 표시행위의 관계 건축법상 사용승인은 건축물이 허가받은 설계도대로 시공되었는가를 확인하고(그것이 공사감리보고서라 해도 마찬가지), 설계도와 건축물이 일치한다는 것을 확인하는 행위이다. 이러한 판단에 기초하여 장래 당해 건축물을 사용해도 좋다는 행정법상의 허가가 부가되는 것이다. 그러므로 만약 설계도대로 시공되지 않았다면, 사용승인의 단계에서 당연히 사용승인이 거부되어야 하는 것이다. 행정청이 사용승인을 하였다면, 이러한 건축물은 사용승인의 공정력에 의해 적법한 건축물로 취급되어야 한다. 이는 사용승인의 확인적 효력에 근거한 것이며, 사용승인의 확인적 효력은 처분의 상대방 및 이해관계인 더 나아가 관계행정청을 기속하는 것이라 보아야 한다. 따라서 만약 행정청이 자신이 스스로 발급한 사용승인 자체를 직권취소하지 아니한 채, 사용승인의 효력을 정면으로 부정하는 위법건축물 표시행위를 하는 것은 사용승인의 공정력에 반하는 행위가 된다. 4. 위법건축물 표시를 다투는 소송의 형태 헌법재판소는 위법건축물 표시의 말소청구를 반려한 행정청의 행위가 헌법소원의 대상이 될 수 없다고 판단하고 있다. 그러나 헌법재판소는 오히려 '이유'부분에서 모든 권리의무관계를 판단한 이후에 대상적격을 부인하고 있으며, 실제로는 본안에 대한 이유없음을 이유로 헌법소원을 각하하고 있는 것이다. 이러한 사안은 분명 헌법소원의 대상이 되는 것이며, 다만 이유가 없음을 이유로 기각하는 것이 논리적으로는 옳다. 헌법재판소에 헌법소원을 제기하기 위해서는 행정소송의 가능성이 없어야 하지만, 이 사안의 경우에는 행정소송법상의 처분으로서 요건을 갖추고 있으므로 법이론적으로 보면 행정소송으로 다투는 것이 타당한 것이다. 다만 우리 대법원은 건축물대장의 등재사항변경거부를 처분으로 보고 있지 않으므로(대법원 84누784 판결, 89누5348, 96누5612 판결 등), 위법건축물표시를 다투는 경우에도 그 처분성을 부인하지 않을까 생각된다. 만약 대법원이 이를 처분으로 보지 않는다면 더더욱 헌법재판소에 헌법소원을 제기하는 것은 정당한 것이고, 헌법재판소는 대상적격을 거부할 수 없다. 5. 헌법재판소의 결정에 대한 異見 헌법재판소는 이 사안에서 당해 건축물이 불법임을 확인하면서, 이러한 불법건축물에 대해 위법건축물표시를 하는 것은 불가피한 행정작용이라 판단하고 있다. 그러나 앞서 설명한 것처럼 행정청이 사용승인을 직권으로 취소하지 않은 상황에서 그 효력에 정면으로 반하는 위법건축물표시를 하는 것은 위법한 것이라 판단해야 한다. 물론 이러한 엄격한 판단이 단기적으로는 사용승인을 직권취소하게 하거나, 사용승인 자체를 쉽게 발급하지 않는 행정현실로 이어져 국민의 기본권을 제약하는 부작용을 초래할 수 있다. 그러나 엄격한 사용승인제도를 유지하는 것이 진정으로 안전하고 질서있는 건축물의 등장을 담보하는 가장 간명한 방법임을 잊어서는 안될 것이다.                                                                                        [2001년 6월 25일]