도시계획시설부지내 가설건축물

도시계획시설부지내 가설건축물
관련법령	도시계획법, 건축법	참고자료	논문자료실 2번 논문
사건번호	대법원 1990. 12. 11. 선고 90누5672 판결	재판원문

판시사항

01. 임시적인 가설건축물의 존치기간은 그 건축물의 착공이나 완공여부에 관계없이 그 정하여진 기간의 최종일이 경과함으로써 만료되는 것이고, 원고가 승인받은 가설건축물의 존치기간(1년)이 지난 후 관할관청인 피고가 원고의 착공계를 수리하고 건축물 구조 시정명령을 하였으며 관계공무원이 완공을 독려하였다 하여 그로 인해 위 존치기간이 당연히 이 사건 건축물의 완공 후 1년간으로 연장된다고 볼 만한 아무런 근거도 없다. 02. 원고가 가설건축물 축조 승인을 받아 축조한 건축물의 주요구조부의 일부가 조적조로 되어 있어 건축법 제47조 제2항 소정의 임시적인 가설건축물이 아니고 그 건축도 증축이나 개축이 아닌 신축에 해당하는데도 관할관청의 허가를 받지 않았으며, 건축 도중 관할관청인 피고로부터 적법한 절차에 따라 건축하라는 단속과 불법건축물이니 철거하라는 시정명령을 받았음에도 이를 무시하고 완공하였고, 가설건축물의 존치기간도 다 지난 것이라면, 피고가 그 존치기간이 지난 후 원고의 착공계를 수리하고 시정명령을 한 점 등을 참작하더라도 이 사건 건축물을 그대로 방치한다면 불법건축물을 단속하는 당국의 권능이 무력화되어 건축행정의 원활한 수행이 위태롭게 되고 법에 의한 건축허가 및 준공검사시에 건축법 소정의 여러 제한규정의 준수여부를 확인하여 그 회피를 사전에 예방한다는 더 큰 공익을 해칠 우려가 있으므로 피고의 이 사건 계고처분은 적법하다.

판례풀이

1. 사안의 설명 원고가 1985.10.10. 피고로부터 임시적인 가설건축물의 존치기간을 1985.10.25.부터 1986.10.24까지로 하여 가설건축물축조를 승인받았으나 이 사건 대지상에서 화원을 경영하던 소외 김덕현을 상대로 온실철거 및 그 부지의 인도를 구하는 소송을 하느라고 1988.4.15.에야 비로소 피고에게 가설건축물 착공신고를 하고 이것이 수리되자 공사에 착수하였다. 건축공사 도중 철근을 사용하여 시공중임을 알게 된 피고가 1988.5.6. 당초 신고대로 블록구조로 시공하라는 시정명령을 내리고, 원고는 이에 따라 1988.5.21.경 이미 시공한 부분을 자진철거한 후 1988.6.5.경 다시 이 사건 건축물의 건축공사에 착수하였다. 피고가 1988.6.11에는 건축중인 위 건축물의 존치기간이 만료된 것을 안 피고로부터 존치기간이 만료되었으니 다시 적법한 절차에 따라 건축을 하라는 통보를 원고에게 내렸다. 또한 원고는 1988.6.16.에는 건축중이던 이 사건 건축물을 1988.6.23.까지 자진 철거하라는 시정명령을 받았음에도 불구하고 위 건축공사를 계속하여 1988.7.월경 원고가 신고하였거나 피고가 승인한 내용과는 달리 그 주요구조부의 일부가 조적조로 된 이 사건 건축물을 건축하였고 이 사건 계고처분이 있은 후에도 1988.8.21.경까지 사이에 유리부착 등의 마무리 작업과 슬레이트지붕을 슬래브지붕으로 바꾸는 공사를 하는 등 총공사비 1,500여만원 상당을 들여 이 사건 건축물을 완공하였다. 2. 가설건축물 개념논의의 실익 건축법 제15조(구건축법 제47조)는 가설건축물에 대해 규정하면서 도시계획시설부지내 가설건축물은 허가대상으로 정하고(동조 제1항), 기타 가설건축물은 신고대상으로 규율하고 있다(동조 제2조). 만약 허가대상의 가설건축물을 허가받지 않고 건축하는 경우 2년이하의 징역 또는 천만원 이하의 벌금에 처해지며(건축법 제79조 3호), 신고대상 가설건축물을 신고없이 축조하면 200만원 이하의 벌금에 처해지므로(건축법 제80조 1호), 이 두 가설건축물은 성격이 전혀 다른 것이다. 이에 더하여 일반적인 건축물을 허가없이 건축하면 3년이하의 징역에 처해지므로 건축물, 허가대상 가설건축물, 신고대상 가설건축물을 구별하는 것은 행정형벌을 집행하기 위한 구성요건해석의 문제가 된다. 3. 건축물과 가설건축물의 차이 형사처벌의 전제로서 건축물과 가설건축물을 구별하는 경우, 건축주의 주관적 의사가 구별의 기준이 되어서는 안된다. 즉 건축주가 건축물을 임시로 건축하였는가 또는 항구적으로 이용할 목적으로 건축하였는가 하는 점은 범죄가 성립한 후, 양형에서 문제삼을 것이며 구성요건 단계에서 판단할 것이 아니라는 것이다. 그렇다면 건축물과 가설건축물을 어떻게 구별해야 하는가? 이는 건축물의 개념을 우선 뚜렷하게 정한 후에 결정될 사항이다. 현행 건축법, 도시계획법상 건축물이라 함은 "토지에 정착하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것 등"을 말한다(건축법 제2조 2호). 가설건축물은 건축물이 가지고 있는 이러한 요소중에 토지에 정착한다고 하는 요소를 결하는 것으로 해석해야 한다. '가설'이란 임시로 설치한다는 것이고, 임시로 설치한다는 개념징표는 그 시설물의 철거를 용이하게 하는 것이므로 토지에 정착하는 건축물과 구별되는 것이다. 이외 건축물의 건축방식이 조립식인가, 조적식인가 또는 존치기간이 있는가 없는가 하는 것은 가설건축물의 본질적 개념징표가 아니라고 보아야 한다. 조립식이라 하여도 토지에 정착하는 경우 '가설'건축물이 아니며, 일반적인 건축물로 해석해야 한다. 이는 건축법이 요구하는 건축물의 개념징표를 모두 갖추었기 때문이다. 또한 존치기간이 정해져 있는 것이라 해도 토지에 정착하는 것은 가설건축물이 아니다. 이 또한 건축법이 존치기간이 있는 건축물을 건축물에서 제외하지 않고 있기 때문이다. 특히 건축물의 존치기간은 적법하게 신고하거나 허가받은 경우 객관적으로 드러나지만, 불법건축의 경우에는 외부에서 확정할 수 없는 건축주의 주관적 의사에 불과한 것이므로 이를 가설건축물과 건축물의 구별기준으로 삼는 것은 타당하지 않다. 4. 허가대상 가설건축물의 정체 건축법 제15조 제1항이 말하는 가설건축물은 대통령령에 의해 개념이 구체화되고 있다. 대통령령은 다음과 같이 정해져 있다. 건축법 시행령 제15조 ①법 제15조제1항에서 "대통령령이 정하는 기준"이라 함은 다음 각호의 기준을 말한다. [개정 99·4·30]   1. 철근콘크리트조 또는 철골철근콘크리트조가 아닐 것   2. 존치기간은 3년이내일 것. 다만, 도시계획사업이 시행될 때까지 그 기간을 연장할 수 있다.   3. 3층이하일 것   4. 전기·수도·가스등 새로운 간선공급설비의 설치를 요하지 아니할 것   5. 공동주택·판매 및 영업시설 등으로서 분양을 목적으로 건축하는 건축물이 아닐 것   6. 도시계획법 제14조의2의 규정에 적합할 것 이 조문을 객관적으로 해석하는 경우 3층짜리의 단독주택으로 조립식 건축물의 건축이 가능하며, 존치기간이 존재한다 하여도, 토지에 정착하는 것이 금지되어 있지 않다. 이러한 건축물은 도시계획시설부지로 지정된 토지내 토지소유권의 장기적인 제한을 완화하기 위한 규정이다. 따라서 이 조문은 원칙적으로 도시계획법 조문이며 도시계획법적 관점이 강하게 반영되어 있는 것이다. 또한 법이 아무리 가설건축물이라 명명한다 하여도 토지에 정착하는 한 이는 건축법상의 일반 건축물로 보아야 하며 다만 "기한부 건축물" 또는 "조건부 건축물"로 해석해야 한다. 이는 입법의 중대한 오류이다. 존치기간을 중시하는 경우에는 기한부 건축물로 부르는 것이 맞고, 도시계획시설사업이 진행되는가(조건)에 의존하여 자진철거의무가 부과되어 있다는 점에서는(도시계획법 제50조 제3항 참조) 조건부 건축물로 부르는 것이 더 타당하다(이하에서는 조건부 건축물로 부른다). 다만 이러한 조건부 건축물은 철근콘크리트조일 수 없고, 3층을 넘을 수 없다는 점에서 특색이 있을 뿐이다. 이처럼 대통령령이 정하는 요건을 갖춘 것은 조건부 건축물이며, 토지에 정착하는 한 그 요소 중 하나라도 충족하지 못하면 이는 일반적인 건축물이라 해석해야 한다. 일반적인 건축물은 건축허가 없이 건축하면 3년 이하의 징역에 처해지지만, 도시계획시설부지내 조건부 건축물의 요건을 갖춘 불법건축은 2년 이하의 징역에 처해지는 것으로 해석해야 한다. 따라서 도시계획시설부지내의 건축이라도 토지에 정착하면서 조건부 건축물의 요건을 충족하지 못하면 3년 이하의 징역을 부과하여야 한다. 5. 철거명령과 조건부 건축물 조건부 건축물은 존치기간이 있다는 점, 콘크리트조이면 안된다는 점 등에서 일반 건축물과 차이를 보이지만, 불법건축물로서 철거명령의 대상이 된다는 점에서는 일반 건축물과 차이가 없다고 보아야 한다. 오히려 조건부 건축물의 요건을 갖추지 못한 경우 일반 건축물이라면 철거명령의 요건이 충족되지 않는 경우에도 더 쉽게 철거명령의 요건이 충족될 수 있다는 점에서 일반 건축물보다 더욱 불리한 것이라 해석된다. 이 사안에서 철거명령의 대상이 된 건축물도 정확하게는 가설건축물이 아니며 대통령령이 정하는 요건을 충족하지 못하는 '도시계획시설부지내 조건부 건축물'이었음을 주의하여야 한다. 도시계획법에 두어야 할 조건부 건축물에 대한 허가관련 규정이 건축법에 존재하는 경우, 이러한 불법 건축행위가 건축법 위반인가 도시계획법 위반인가를 가린다는 것이 매우 어렵다. 논리적으로는 도시계획법상의 공익, 즉 토지의 합리적 사용을 저해한 건축물이므로 도시계획법 위반이지만, 조건부 건축물로부터 발생하는 위험을 방지해야 한다는 점에서는 건축법도 이에 대한 관련성을 맺고 있다. 그러므로 이에 대한 도시계획법의 관련규정을 정비하고 이를 통해 건축법의 규정도 대폭 개선해야 할 필요성이 매우 높다.                                                                           [2001년 5월 21일]