사실상의 도로와 건축허가

사실상의 도로와 건축허가
관련법령	건축법, 민법 제219조	참고자료	교과서코너 제5장 제2절 1. 5),  상담실 97번, 169번 참조
사건번호	대법원 1990. 2. 27. 선고 89누7016 판결	재판원문

판시사항

[1] 어느 토지의 일부가 오래전부터 사실상의 도로로 사용되어 왔고 인근주민들이 그 위에 시멘트포장까지 하였더라도 이러한 사유만으로 위 토지부분이 건축법상의 도로로 되었다고 할 수 없고, 또한 건축허가신청인은 신청당시 그 대지의 일부가 사실상 도로로 사용되고 있음을 허가관청에 신고할 의무가 있는 것은 아니므로 신청인이 사전에 이를 신고하지 아니하였거나 이로 인하여 허가관청이 그 토지부분을 도로로 지정할 기회를 갖지 못한 채 건축허가를 해 주었더라도 그 건축허가에 어떤 하자가 있다고 할 수 없다.  [2] 사실상의 도로 위에 건축을 신축할 경우 인근주민이 노폭 1미터 정도의 협소한 우회도로를 사용할 수 밖에 없게 되어 주위토지통행권을 보장한 민법 제219조에 위반된다고 하더라도 이것은 위 도로소유자와 주민들 간에 민사절차에 의하여 해결되어야 할 문제이지 이를 이유로 일단 적법하게 행하여진 건축허가를 취소할 수는 없다고 할 것이다.

판례풀이

1. 사안의 설명 원고는 사실상 도로로 제공되고 있던 자신의 토지를 대지로 포함하여 건축허가를 신청하였고, 이는 인근주민이 시멘트포장까지 하여 사용하던 도로였다. 원고는 건축허가신청시에 그 토지가 사실상의 도로로 제공하고 있다는 사실을 신고하지 않았고, 건축허가관청은 사후에 이를 발견하여 건축허가를 취소하였다. 원심은 사실상의 도로상 건축을 금지할 수 없는 것이고, 따라서 이를 이유로 한 건축허가의 취소가 위법한 처분이었다고 판단하였다. 대법원도 역시 원심과 같은 이유로 행정청패소의 판결을 내리고 있다.   2. 사실상의 도로와 법률상의 도로 건축행정법상 도로란 공물로서 형체적 요소와 의사적 요소에 의해 성립한다. 형체적 요소란 사실상 도로로서 기능하기 위한 구조를 의미하는 것이며, 의사적 요소란 행정청이 이를 도로라고 규정하는 것을 말한다. 사실상의 도로는 형체적인 요소를 갖추어 도로로 사용되고 있으나 의사적 요소가 결여되어 법적으로는 도로가 아닌 것을 말한다. 법률상의 도로란 원칙적으로 도로로서의 구조를 갖추고, 행정청이 명시적으로 도로로 지정한 것을 말한다. 3. 법률상 도로의 기능 구 건축법 34조는 <도로상의 건축금지>라는 제목하에 건축물은 도로상에 건축될 수 없도록 규정하고 있었는데 이 조문은 삭제되었다(1999. 2.8). 그러나 현재 대지와 도로의 경계선을 건축선을 하는 규정(건축법 제36조)에 의해 이와 동일한 목적이 달성되고 있다. 삭제된 제34조에서나 현행 제36조에서 건축허가요건으로 기능하는 도로가 바로 법률상의 도로를 의미하는 것이다. 그러므로 건축물을 건축하고자 하는 자는 아무리 자신의 토지상이라고 해도 그 토지가 도로로 지정되어 있는 한 그 지상에 건축할 수 없는 것이다. 4. 도로지정의 방법 법률상 "도로"가 되기 위해서는 (가) 도시계획법, 도로법, 사도법 기타 관계 법령의 규정에 의하여 도로의 신설 또는 변경에 관한 고시가 되거나 (나)건축허가시 시장 또는 군수가 이해관계인의 동의를 얻어 그 위치를 지정해야 한다(건축법 제2조 제11호, 동법시행령 제64조) 전자의 경우 도로를 건설하면서 도로를 일반적으로 지정하는 경우이고, 후자의 경우는 개별적인 건축허가시에 대지와 도로가 2미터 이상 접해야 한다는 요건(건축법 제33조)을 충족시키기 위해 건축허가권자가 개별적으로 도로를 지정하는 경우이다. 만약 이 두 가지의 방법 중 어떠한 방법으로든 도로가 지정되었다면 이는 법률상의 도로라 할 것이며, 그렇지 못하면 사실상의 도로에 불과한 것이다. 5. 사실상 도로와 이해관계의 대립 도로는 건축허가요건이면서 동시에 인접지 토지소유자간의 이해가 긴밀하게 얽혀있는 부문이다. 토지소유자의 입장에서 보면 자신의 토지가 사실상의 도로일 때 그 지상에 건축을 하고 싶은 것이고, 인접지 토지소유자는 그로 인해 통로가 막히게 되므로 사실상의 도로에 건축하는 것을 막으려 하게 되는 것이다. 따라서 사실상의 도로인가 법률상의 도로인가 하는 문제는 건축허가를 둘러싸고 이해관계인의 이해가 정반대의 방향으로 작동되는 곳이다. 6. 이 판결의 의미 대법원은 이 사안에서 사실상의 도로상에는 원칙적으로 건축할 수 있는 것이며, 그로 인해 도로가 막히게 되는 인접지 소유자의 권리는 민사소송으로 해결해야 한다는 입장을 취하고 있다. 대법원이 이런 판단을 내리게 된 주된 이유는 건축법이 국민의 권리를 제한하는 법이며, 건축법에 그 권리제한에 관한 구체적인 규정이 없는 한 행정청이 이를 이유로 건축허가를 거부할 수 없다는 점에 있다. 따라서 인접지 토지소유자는 행정청을 매개로 건축주의 권리행사를 제지할 방법이 없는 것이다. 다만 인접지 토지소유자가 자신의 재산권을 부당하게 침해당하고 있다면, 이는 건축주와의 민사소송으로 해결해야 하는 문제인 것이다.                                                                         [2001년 5월 7일]