주문 : 청구인의 청구를 기각한다.
청구취지 : 피청구인이 2004. 1. 9 청구인에 대하여 한 공사중지명령처분은 이를 취소한다.
이 유
1. 사건개요
청구인외 16명은 2002. 3. 22부터 2003. 6. 10까지 피청구인에게 ㅇㅇ시 ㅇㅇ면 ㅇㅇㅇ리 538-13번지외 20필지(이하 “이건 신청지”라 한다)에 대한 산림형질변경허가를 신청하여 2002. 3. 29부터 2004. 11. 30까지로 허가를 받아 벌목 및 토목공사중 기반시설단계에서 피청구인은 이건 신청지는 문화재보호법에 의거 문화재 지표조사를 실시하여야 하고, 문화재현상변경허가를 득하여야 하므로 문화재청의 허가를 받을 때까지 공사중지명령처분(이하 “이건 처분”이라 한다)을 2004. 1. 9 청구인외 16명에게 통보하였다.
2. 청구인 주장
이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.
가. 청구인은 이건 신청지에 대하여 산지전용허가 및 산림형질변경허가 신청시 피청구인이 요구한 제반 서류를 제출하여 피청구인은 2002. 3. 29 허가를 하였다. 청구인은 허가를 득한 후 목적대로 이용하기 위하여 2003. 11. 30부터 벌목 및 토목공사를 시작하여 모든 기반시설을 하고 있는 단계에서 피청구인이 국가지정 문화재(ㅇㅇ토성) 보호에 따른 공사중지명령(2004. 1. 9)처분은 공권력을 남용한 위법 부당한 행정행위라 할 것이다.
나. 피청구인은 허가서를 충분하게 검토하고 허가를 하였음에도 불구하고 청구인이 1년간 공사를 진행과정에서 시간적, 경제적 손실을 전혀 고려하지 않고 공권력을 남용하여 국가지정 문화재(ㅇㅇ토성)보호에 따른 공사 중지명령은 법을 반하는 행정처분이라 할 것이다.
다. 청구인이 산지전용 및 산림형질변경허가 신청시 문화재보호법에 의거 지표조사, 문화재현상변경허가를 득하라는 부관(조건)이 없어 많은 비용을 투자하여 공사를 진행한 과정에서 곧 닥쳐오는 장마철 토사유출 인근농지의 피해발생 등 현지 사항을 전혀 고려하지 않고 피청구인은 일방적으로 공사중지 명령 통보는 피청구인의 일관성 없는 행정행태라고 할 것이다.
라. 또한 피청구인이 주장하는 사적 92호 ㅇㅇ토성 문화재보호구역 연접 500m이내에 산림훼손사항(산림훼손허가)에 대하여 훼손현황, 경위, 조치계획 등을 파악하여 제출하라는 이유로 공사중지 명령은 공권력을 남용한 행위라 할 것이며, 공사 진행 중에도 필요한 서류를 요청 시 제출하여도 되는데도 불구하고 청구인의 손실을 고려치 않고 행정편익주의로 무조건 공권력을 이용하여 부당한 명령을 지시하는 것은 법을 반하는 행위일 것이다.
마. 따라서 피청구인이 청구인에게 국가지정문화재(ㅇㅇ토성)보호에 따른 이건 처분은 위법 부당한 행정처분이므로 마땅히 취소되어야 할 것이다.
청구인은 다음과 같이 보충서면을 제출하였다.
가. 청구인이 산림법 제90조의 규정에 의거 산림형질변경허가를 득하였으나, 문화재청의 관계전문가 조사결과 허가지는 문화재보호법 제20조 및 동법시행규칙 제18조의2의 규정에 의거 문화재 현상변경허가를 득하라는 조치명령이 있기에 산림형질변경허가 통보한 공문 조항으로 기타 타법에 관련된 사항을 해당 관련부서에 문의하여 법규에 적합하게 시행하기 바란다라는 이행사항을 이행하지 아니하고 사업추진을 하였다는 주장에 대하여, 피청구인은 이건 신청지에 2002. 3. 29 ～ 6. 13까지 산림법 제90조의 규정에 의거 산림허가를 득하였음을 인정하면서도, ㅇㅇㅇ청의 문화재 현상변경 허가를 득하라는 조치명령을 통보받아 공신력을 상실한 행정기관이라 할 것이다. 또한 청구인이 1년 이상 공사를 진행하여 기반공사 완료시점에서 문화재현상변경허가를 득하라는 명령은 무사안일하고, 책임성 없이 법을 남용한 행정행위임이 명백할 것이다.
나. 산림형질변경허가 통보 시 첨부한 허가조건 제10호(현 산지관리법 제16조제1항)의 규정에 관련 인허가를 득해야 함이 적법하다고 판단되며, 이후 문화재청 관계 전문가 조사 결과 ㅇㅇ토성 보호구역 훼손에 대한 조치계획 등 제출사항을 요청한바, 산지관리법 제16조1항의 규정에 의거 공사중지 명령이 적합하다는 주장에 대하여, 피청구인은 산림허가 당시에 문화재 현상변경허가 및 각종 제반사항을 충분히 검토 후 허가를 하였음에도 청구인이 기성·절토를 완료한 상태에서 문화재 현상변경허가를 득하라는 명령은 부당하다 할 것이다.
다. 피청구인은 문화재청에서 요구한 사적92호 ㅇㅇ토성 문화재보호구역 연접500m이내에 산림훼손 사항에 대하여 훼손현황, 경위, 조치계획 등을 ㅇㅇㅇㅇ과-171(2004. 1. 9)호 및 ㅇㅇㅇㅇ과-1977(2004. 3. 4)호로 ㅇㅇ토성 주변 산림형질변경 행위에 대한 회신으로 현재 공사를 중지하고 추진 중인 지표조사를 토대로 현상변경허가 절차를 이행토록 한 조치사항이 정당한 행정처분이라는 주장에 대하여, 피청구인은 산림허가 시 관련된 부서와 충분히 검토한 근거를 제시하면은 ㅇㅇ9171 0-417(2002. 3. 8)호 토사채취장 확인하여 월드컵관광 문화유적지 가꾸기사업 및 ㅇㅇ산성 주차장 조성공사에 소요되는 성토용 토량을 확보할 계획으로 결정하였고, ㅇㅇㅇㅇ과 ㅇㅇ58400-431(2002. 3. 7)호에도 ㅇㅇ로 도로개설공사 성토용으로 사용한다는 회신을 하였고, ㅇㅇ58710-646(2002. 3. 13)호로 ㅇㅇ선 도로확장 공사에 소요되는 공사용 성토로 사용한다고 협의 하고도 피청구인은 부서간 서로 책임을 회피하는 등 일관성 없는 행정처분으로 청구인들이 엄청난 손실이 발생하였다. 또한 피청구인이 산림훼손 사항에 대하여 훼손현황, 경위, 조치계획 등을 제출 ㅇㅇㅇㅇ과-171(2004. 1. 9), ㅇㅇㅇㅇ과-1977(2004. 3. 4)호, ㅇㅇ58710-646 행정 지시한 일자를 보아도 책임성 없는 무사안일한 책임성 없는 행정처분이라 할 것이다.
라. 따라서 피청구인이 국가지정 문화재 (ㅇㅇ토성) 보호에 따른 공사중지 명령은 당연히 취소되어야 할 것이다.
3. 피청구인 주장
이에 대하여 피청구인은 다음과 같이 주장한다.
가. 청구인의 주장에 대하여 답변한다.
(1) 청구인의 주장 가 및 나와 관련하여 청구인이 이건 신청지에 대하여 산지전용허가 및 산림형질변경허가 신청시 피청구인이 요구한 제반서류를 제출하여 피청구인은 허가서를 충분하게 검토하고 허가를 하였음에도 불구하고 청구인이 1년간 공사 진행과정에서 시간적, 경제적 손실을 전혀 고려하지 않고 공권력을 남용하여 국가지정문화재(ㅇㅇ토성) 보호에 따른 공사중지명령(2004. 1. 9) 처분은 공권력을 남용한 위법 부당한 행정행위라고 청구인이 주장하나, 청구인은 ㅇㅇ시 ㅇㅇ면 ㅇㅇㅇ리 538-13번지외 20필지에 대한 산림형질변경허가신청서를 제출하여 2002. 3. 29부터 2003. 6. 13까지 총20건을 산림법제90조의 규정에 의거 산림형질변경허가를 득하였으나, 문화재청의 관계전문가 조사결과 이건 신청지는 문화재보호법 제20조 및 동법시행규칙 제18조의2 규정에 의거 문화재현상변경허가 대상으로 문화재 현상변경허가를 득하라는 조치명령이 있기에, 피청구인이 2002. 3. 29 산림형질변경허가한 공문 조항으로「기타 타법에 관련된 사항은 해당 관련부서에 문의하여 법규에 적합하게 시행하기 바란다」는 이행사항을 이행하지 아니하고 사업을 추진하였고, 또한 산림형질변경허가 통보시 첨부한 허가조건 제10호(현 산지관리법제16조제1항)「산림형질변경허가의 효력은 목적사업의 시행을 위하여 이 법 또는 다른 법률에 의한 인가, 허가 또는 신고ㆍ승인 등의 행정처분이 필요한 경우에는 그 행정처분을 받을 때까지 발생하지 아니 한다」라는 규정에 의거 문화재 현상변경허가를 득할 때까지 국가지정 문화재 사적 제92호 ㅇㅇ토성 보호에 따른 공사중지 명령 처분은 적법한 절차에 의한 행정처분이라 할 것이다.
(2) 청구인의 주장 다와 관련하여 청구인이 산지전용 및 산림형질변경 허가 신청시 문화재보호법에 의거 지표조사, 문화재 현상변경허가를 득하라는 부관(조건)이 없어 많은 비용을 투자하여 공사를 진행한 과정에서 곧 닥쳐오는 장마철에 토사유출 인근농지의 피해발생 등 현지 사항을 전혀 고려하지 않고 피청구인은 일방적으로 공사중지 명령 통보는 ㅇㅇ시의 일관성 없는 행정행태라고 청구인이 주장하나, 청구인은 피청구인이 문화재보호법에 의거 지표조사, 문화재 현상변경허가를 득하라는 부관(조건)이 없었다 할지라도 앞서 제시한 바와 같이 산림형질변경허가 통보 공문에 제시한「기타 타법에 의하여 허가를 득하여야 할 사안에 대하여는 사전에 허가를 득한 후 법규에 적합하게 시행하기 바란다」와 허가조건 제10호(현 산지관리법제16조제1항)의 규정에 의거 관련 인ㆍ허가를 득해야 함이 적법하다고 판단되며, 이후 문화재청 관계전문가 조사결과 ㅇㅇ토성 보호구역 훼손현황에 대한 조치계획 등의 제출사항을 요청한바, 산지관리법 제16조1항의 규정에 의거 공사중지 명령 후 문화재 현상변경허가를 득하라 함은 적법한 행정 절차라 하겠다. 문화재 현상변경허가 이행에 따른 공사중지기간이 장기화되어 현지조사를 하였고, 하절기 우기에 연접지 토사유출 등의 피해예방과 관련해서는 관련법 검토를 요청하여 답변이 있을시 산지관리법 제37조1항의 규정에 의거 재해방지 조치를 명령하여 피해발생을 예방할 것이다.
(3) 청구인의 주장 라와 관련하여 피청구인이 주장하는 사적92호 ㅇㅇ토성 문화재 보호구역 연접 500m이내에 산림훼손사항(산림훼손허가)에 대하여 훼손현황, 경위, 조치계획 등을 파악하여 제출하라는 이유로 공사중지명령은 공권력을 남용한 행위라 할 것이며, 공사 진행 중에도 필요한 서류를 요청시 제출하여도 되는데도 불구하고 청구인의 손실을 고려치 않고 행정 편익주의로 무조건 공권력을 이용하여 부당한 명령을 지시하는 것은 법을 반하는 행위일 것이라고 청구인이 주장하나, 피청구인은 문화재청에서 요구한 사적92호 ㅇㅇ토성 문화재보호구역 연접 500m이내에 산림훼손사항에 대하여 훼손현황, 경위, 조치계획 등을 제출[문서 ㅇㅇㅇㅇ과-171(2004. 1. 9)호] 하였으며, 피청구인의 소속 ㅇㅇㅇㅇ과-1977(2004. 3. 4)호로 ㅇㅇ토성 주변 산림형질변경 행위에 대한 회신으로 현재 공사를 중지하고 추진 중인 지표조사를 토대로 현상변경허가 절차를 이행토록 한 조치사항에 대하여 청구인에게 문화재 현상변경허가를 득하도록 촉구하였으나, 청구인은 이에 산림형질변경허가 중지명령에 따른 이의신청을 제기하며 문화재 현상변경허가를 득하려는 노력을 하지 않았으며, 또한 청구인의 주장대로 공사를 진행 중에 필요서류를 작성 제출한다는 것은 ㅇㅇ토성보호구역 연접지가 산림형질변경으로 인하여 이미 상당부분 훼손된 상황이며 현 상황에서조차 문화재 지표조사를 행한다는 것이 어려움이 따르며, 계속 사업을 추진토록 한다면 ㅇㅇ토성 주변 문화재보호구역 연접지에 대한 문화재의 유실이 우려되어 위 이행사항을 추진한다는 것은 불가능 할 것이다. 또한 청구인은 문화재청의 이행사항인 문화재 현상변경허가를 득하기 위한 노력은 하지 아니하고 국가지정문화재 보호에 따른 공사중지명령만을 위법 부당한 행정이라고 행정심판을 제기하는 것은 부당하다 사료되며, 행정심판청구 이전에 문화재 현상변경허가를 득하도록 노력하는 것이 타당할 것이다.
(4) 위 청구이유 마와 관련하여 피청구인이 청구인에게 국가지정 문화재(ㅇㅇ토성) 보호에 따른 공사중지 명령은 위법 부당한 행정처분으로 이는 마땅히 취소되어야 할 것이라고 청구인이 주장하나, 위의 답변을 종합하여 보면 청구인은 최초의 산림형질변경허가를 득하고 이행조건 등을 이행하여야 했음에도 불구하고 이행하지 않았고, 공사추진 중 ㅇㅇㅇ청에서 요구한 문화재 현상변경허가를 득하여야한다고 이행토록 한 조치에 의거 산지관리법 제16조제1항의 규정에 의거 문화재 현상변경허가를 득할 때까지의 공사 중지명령은 적법한 절차에 의한 행정처분이므로, 청구인의 공사중지명령에 따른 행정심판 청구는 기각하여야 할 것으로 사료된다.
피청구인은 다음과 같이 추가답변서를 제출하였다.
가. 청구인은 피청구인이 이건 신청지에 2002. 3. 29 ～ 2003. 6. 13일까지 산림법제90조의 규정에 의거 산림허가를 득하였음을 인정하면서도, ㅇㅇㅇ청의 문화재 현상변경 허가를 득하라는 조치명령을 통보받았다고 하여 처분청인 피청구인이 청구인에게 일방적으로 공사중지 명령은 공신력을 상실한 행정기관이라 할 것이다. 또한 청구인이 1년 이상 공사를 진행하여 기반공사 완료시점에서 문화재 현상변경허가를 득하라는 명령은 무사안일하고, 책임성 없이 법을 남용한 행정행위임이 명백할 것이라고 하나, 산림법에 의한 산림형질변경허가를 득하였다 하더라도 문화재보호법에 의한 허가를 득해야 함이 가하다고 판단되며, 허가 및 공사추진 중이라도 문화재보호법에 의한 현상변경허가를 득해야 한다는 문화재청의 이행사항 통보 이후에도 이행하려는 노력은 하지 아니하고, 행정기관의 행정사항에 대하여 산림형질변경 허가는 제반조건 등을 충분히 검토한 행정이고 공사중지명령은 무사안일하고 무책임한 행정이라는 변론은 일관성 없는 변론이라 할 것이다.
나. 청구인은 피청구인이 산림허가 당시에 문화재 현상변경허가 및 각종 제반 사항을 충분히 검토 후 허가를 하였음에도 청구인이 기성ㆍ절토를 완료한 상태에서 문화재 현상변경허가를 득하라는 명령은 위법 부당하다 할 것이라 하나, 가항 및 나항의 변론 중 청구인이 1년 이상 공사를 진행하여 성ㆍ절토공사를 완료한 상태라 하나 청구인은 사업추진 중 입목(조경수) 판매를 위한 입목 굴취 및 반출을 위해 많은 시간을 소요하였고, 성ㆍ절토공사는 완료되지 아니하였고 현재 추진 중인 사업으로, 현 상태에서의 지표조사 후 문화재 현상변경허가를 득하라는 명령은 적법한 절차에 의한 행정처분이며, 현 상태에서 문화재청 판단이 지표조사가 가능하므로 지표조사 결과를 첨부 현상변경허가를 득하도록 하였고, 지표조사 기관이 전북 7개기관과 전국 148개기관이 있으나 이행하려는 노력의 증거 없이 불가사유서만 제출한 것은 산림형질변경허가에 따른 개발 이익만을 추구하는 행위일 것이다.
다. 청구인은 피청구인이 산림허가시 관련된 부서와 충분히 검토한 근거를 제시하면 ㅇㅇ91710-417(2002. 3. 8)호 토사채취장 확인하여 월드컵관광 문화유적지 가꾸지사업 및 ㅇㅇ산성 주차장 조성공사에 소요되는 성토용 토량을 확보할 계획으로 결정하였고, ㅇㅇㅇㅇ과 ㅇㅇ58400-431(2002. 3. 7)호에도 ㅇㅇㅇ 도로개설공사 성토용으로 사용한다는 회신을 하였고, ㅇㅇ58710-646(2002. 3. 13)호로 ㅇㅇ선 도로확장 공사에 소요되는 공사용 성토로 사용한다고 협의 하고도, 피청구인은 부서간 서로 책임을 회피하는 등 일관성 없는 행정처분으로 청구인들이 엄청난 손실이 발생하였다. 또한 피청구인이 산림훼손 사항에 대하여 훼손현황, 경위, 조치계획 등을 제출 ㅇㅇㅇㅇ과-171(2004. 1. 9), ㅇㅇㅇㅇ과-1977(2004. 3. 4)호, ㅇㅇ58710- 46 행정지시한 일자를 보아도 책임성 없는 무사안일 한 책임성 없는 행정처분이라 할 것이라고 하나, 기제출한 내용 중 ㅇㅇ86743-785(2003. 12. 24)호 및 ㅇㅇㅇ86700-3486(2003. 12. 26)호와 관련한 ㅇㅇㅇㅇ ㅇㅇ86700-13215(2003. 12. 31)호로 산림훼손현황, 경위, 조치계획 등을 제출토록 한 증거서류를 제출한다.
라. 청구인은 피청구인의 국가지정문화재(ㅇㅇ토성) 보호에 따른 공사중지 명령은 당연히 취소되어야 할 것이라고 하나, ㅇㅇ시 ㅇㅇ면 ㅇㅇㅇ리 국가지정문화재 사적 제92호 ㅇㅇ토성 보호를 위해 문화재보호법에 의거한 문화재 현상변경허가를 득할 때까지의 공사중지명령은 적법한 절차에 의한 행정처분이므로 청구인의 청구를 기각되어야 할 것이며, 이에 유사한 행정심판청구사건의『ㅇㅇㅇ도 재결서』를 첨부한다.
마. 기제출한 ㅇㅇ토성 인근산림훼손 관련자료 제출, 공사중지 명령, ㅇㅇ토성 주변 산림형질변경행위에 대한 회신서류를 증거서류로 갈음하고자 한다.
4. 이건 처분의 위법·부당여부
가. 관계법령
○ 산림법 제90조, 산림법시행령 제91조의4, 산림법시행규칙 제88조
○ 산지관리법 제37조, 산지관리법시행령 제45조
○ 문화재보호법 제20조, 제74조, 제74조의2
○ 문화재보호법시행령제15조, 제43조의2, 제43조의3
○ 문화재보호법시행규칙 제18조, 제18조의2, 제59조의2, 제59조의3
○ 민원사무처리에관한법률시행령 제19조
나. 판 단
(1) 청구인 및 피청구인이 제출한 행정심판청구서, 답변서와 기타 소명자료에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
(가) 청구인은 2002. 3. 22 ㅇㅇ시 ㅇㅇ면 ㅇㅇㅇ리 산 72-1번지 46,025㎡중 2,732㎡를 산림형질변경허가를 신청하여 2002. 3. 29 피청구인으로부터 허가를 받고 위 산 72-1번지를 2002. 4. 15 ㅇㅇ시 ㅇㅇ면 ㅇㅇㅇ리 임야 538-2번지로 등록전환하여 위 산72-1번지가 말소가 되었고, 위 538-2번지는 2002. 4. 15 538 - 3～23번지로 분할되었고 위 분할 번지중 538-5번지는 2002. 12. 11 538-1번지와 합병되었다.
(나) 이건 신청지에 청구인외 16인은 2002. 3. 22부터 2003. 6. 10까지 피청구인에게 산림형질변경을 신청하여 2002. 3. 29부터 2004. 11. 30까지 산림형질변경허가를 받았다.
(다) ㅇㅇㅇ청장은 2003. 12. 24 ㅇㅇㅇㅇ지사에게 ㅇㅇㅇㅇ지사는 2003. 12. 26 피청구인에게 ㅇㅇ토성 인근 도로확·포장공사 불허 및 조사결과를 아래와 같이 통보하였다.
① 사적 제92호 ㅇㅇ토성 보호구역 및 주변에 도로확·포장공사를 위한 국가지 정문화재현상변경등 허가신청사항은 도로확·포장부지에 문화재보호구역이 일부 편입되고 절토 및 옹벽설치로 인하여 문화재주변 경관이 저해 될 우려가 있어 불허한다
② 아울러 동 신청사항과 관련하여 관계전문가 현지조사결과 토성보호구역이 일부 훼손된 것으로 추정되고 있는 바 동 훼손현황·경위·조치계획 및 관련자에 대한 인적사항을 제출바란다
(라) 피청구인은 ㅇㅇㅇ청장에게 ㅇㅇ토성 인근 산림훼손 관련자료를 2004. 1. 9 아래와 같이 제출하였다.
① ㅇㅇ토성보호구역(국가지정문화재 사적 제92호)훼손사항 : 해당없음
② 문화재보호법 제20조 및 동법시행규칙 제18조의2제2항의 규정에 의한 국가지정문화재의 외곽경계로부터 500m이내의 지역 훼손사항
-2002. 3. 29～2003. 6. 26까지 산림형질변경 20건에 42,521㎡ 산림형질변경허가
-개별법(산림법 제90조)에 의거 실수요자가 민원서류 제출 : 산림형질변경개별허가처리
③ 조치계획
- 형질변경허가지 작업 일시중단
- 산림형질변경허가지 전면적 문화유적지표조사(유구, 유물포함)후 유구, 유물의 흔적이 없을 경우 문화재현상변경허가를 득한후 작업재개
④ 관련자 인적사항
- ㅇㅇㅇ ㅇㅇㅇㅇ과 지방임업7급(허가시 ㅇㅇㅇㅇ과 근무)
- ㅇㅇㅇ ㅇㅇㅇㅇ과 지방임업6급(허가시 ㅇㅇㅇㅇ과 근무)
(마) 피청구인은 2004. 1. 9 청구인외 16명에게 산림형질변경허가건은 ㅇㅇ토성 문화재보호구역의 연접 500m 이내로 문화재지표조사 및 문화재현상변경허가를 득할 때 까지 공사중지명령을 2004. 1. 9 통보하였다.
(바) ㅇㅇㅇ청장은 2004. 3. 2 ㅇㅇㅇㅇ지사에게 ㅇㅇㅇㅇ지사는 2004. 3. 3 피청구인에게 ㅇㅇ토성 주변 산림형질변경 행위에 대한 회신을 아래와 같이 통보하였다.
① 동 허가와 관련된 관련공무원(임업7급 ㅇㅇㅇ, 임업6급 ㅇㅇㅇ)에 대한 엄중 경고 조치토록 한다.
② 현재 공사를 중지하고 문화재지표조사를 추진중에 있으므로 향후 동 조사결과를 토대로 현상변경허가절차를 이행한다
(사) 청구인외 16명은 공사중지 명령에 따른 이의신청을 피청구인에게 2004. 4. 1 제출하고 청구인외 13명은 2004. 4. 7 행정심판청구 하였다.
① 문화재관련법령을 검토한 바 관련법령에 저촉되지 않아 이의신청하니 공사중지명령을 취소하고 조속한 시일내에 공사가 완료되어 하절기 토사 유출로 민원이 야기되지 않도록 하여 주기 바란다.
② 공사 재착공지연으로 인한 장마기 토사유출 등으로 인근 전답지역에 토사매몰로 인한 피해발생시 피해자로 하여금 청구인에게 피해보상 청구토록 하겠다.
③ 산림형질변경허가 후 공사가 추진된 상태에서 지표조사가 불가능하다.
(아) 피청구인은 공사중지 명령에 따른 이의신청 회신을 청구인에게 2004. 4. 8 통보하였다.
① 문화재보호법에 제74조의2 및 동법시행령 제43조의2 규정에 의거 사업면적이 30,000㎡이상이거나 30,000㎡미만 일지라도 문화관광부령이 정하는 지역에서의 건설공사는 문화재지표조사 대상이다
② 피청구인이 2004. 1. 9 청구인에게 통보한 바 있는 문화재현상변경허가를 득한 후 사업을 재추진하기 바란다
(2) 살피건대, 산림법(2002. 2. 4 법률 제06656호로 개정되기 전의 것. 이하같다) 제90조제1항은 산림안에서 입목의 벌채, 산림의 형질변경 또는 임산물의 굴취ㆍ채취(제90조의2제1항의 규정에 의한 석재 및 제90조의6제1항의 규정에 의한 토사의 굴취ㆍ채취를 제외한다. 이하 이 조에서 같다)를 하고자 하는 자는 농림부령이 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수 또는 지방산림관리청장의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은조 제8항은 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 입목의 벌채 또는 산림의 형질변경을 하여서는 아니 된다면서 그 1호로 국토 및 자연의 보전, 문화재 및 국가의 중요한 시설의 보호 기타 공익상 입목의 벌채 또는 산림의 형질변경을 하여서는 아니 될 지역으로서 대통령령이 정하는 지역에 해당하는 경우를 정하고 있으며, 산림법시행령(2002. 12. 31 대통령령 제17871호로 개정되기 전의 것. 이하같다) 제91조의4제1항은 법 제90조제8항제1호의 규정에 의하여 산림의 형질변경을 할 수 없는 지역은 다음 각호와 같다면서 그 1호로 법 또는 다른 법령의 규정에 의하여 산림의 형질변경이 제한되는 지역으로 정하고 있고, 산림법시행규칙(2002. 11. 14 농림부령 제01428호호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제88조제1항은 법 제90조제1항 본문 또는 제2항 본문의 규정에 의하여 산림의 형질변경(토지의 형질 변경이 수반되는 산림 형질변경을 말한다. 이하 같다)에 관한 허가 또는 변경허가를 받고자 하는 자는 별지 제71호서식에 의한 신청서에 다음 각호의 서류를 첨부하여 시장ㆍ군수 또는 지방산림관리청국유림관리소장에게 제출하여야 한다고 되어 있으며, 같은조 제2항은 시장ㆍ군수 또는 지방산림관리청국유림관리소장은 제1항의 규정에 의한 신청서를 받은 때에는 다음 각호의 사항을 그 1호로 시행령 제91조의4제1항의 규정에 의한 산림형질변경 제한지역에 해당하는 지의 여부를 조사ㆍ확인하여 허가함이 타당하다고 인정될 때에는 별지 제72호서식에 의한 허가증을 교부하여야 한다라고 정하고 있으며,
(3) 문화재보호법 제20조에서는 국가지정문화재에 대하여 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 문화재청장의 허가를 받아야 한다면서 그 4호로 국가지정문화재(보호물ㆍ보호구역과 천연기념물중 죽은 것을 포함한다)의 현상을 변경(천연기념물을 표본ㆍ박제하는 행위를 포함한다)하거나 그 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위로서 문화관광부령이 정하는 행위를 정하고 있으며, 문화재보호법시행령 제43조의2 제1항은 법 제74조제2항의 규정에 의하여 건설공사로부터 문화재를 보호하기 위하여 시ㆍ도지사가 문화재청장과 협의하여 조례로 정하는 지역의 범위는 당해 문화재의 역사적ㆍ예술적ㆍ학문적ㆍ경관적 가치와 그 주변환경 기타 문화재보호에 필요한 사항등을 고려하여 당해 문화재의 외곽경계(보호구역이 지정되어 있는 경우에는 보호구역의 외곽경계를 말한다)로부터 500미터 이내로 하고, 같은조제2항은 법 제74조제2항의 규정에 의하여 행정기관은 제1항의 규정에 의한 지역안의 건설공사가 법 제20조제4호의 규정에 의한 행위에 해당되는지의 여부를 검토하여야 하고, 같은조제3항은 제2항의 규정에 따라 건설공사의 시행이 법 제20조제4호의 규정에 의한 행위에 해당되는지 여부를 검토하는 절차ㆍ방법 등에 관하여 필요한 사항은 문화관광부령으로 정하도록 되어 있으며, 문화재보호법시행규칙 제59조의3 제1항은 행정기관이 영 제43조의2제3항의 규정에 따라 건설공사의 시행이 법 제20조제4호의 규정에 의한 행위에 해당하는지 여부를 검토하는 때에는 다음 각호의 1에 해당하는 그 1호로 문화재위원회의 위원 또는 전문위원, 그 2호로 법 제55조제5항의 규정에 의하여 설치된 문화재에 관한 자문기관의 위원 또는 전문위원, 그 3호로 고등교육법 제14조의 규정에 의한 대학에서 그 문화재와 관련이 있는 학과의 전임강사 이상의 교원, 그 4호로 문화재 업무를 담당하는 학예연구사 이상의 학예연구직 공무원 또는 7급상당 이상의 별정직공무원의 관계전문가 3인이상(제4호의 규정에 해당하는 자는 1인을 초과하여서는 아니 된다)의 의견을 들어야 하고, 같은조 제2항은 행정기관은 제1항의 규정에 따라 검토한 결과 건설공사의 시행이 법 제20조제4호의 규정에 의한 행위에 해당된다고 판단되는 경우에는 그 건설공사의 시행자에게 영 제15조의 규정에 의한 현상변경 등의 허가신청을 하도록 하여야 하고, 같은조 제3항은 문화재청장은 행정기관에 대하여 제1항의 규정에 의한 검토 자료의 제출을 요구하거나 의견을 제시할 수 있으며, 문화재보호법시행규칙 제18조의2 제2항은 법 제20조제4호의 규정에 의한 국가지정문화재(보호물 및 보호구역을 포함한다. 이하 이 항에서 같다)의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위는 다음 각호와 같다면서 그 2호로 국가지정문화재의 외곽경계로부터 500미터 이내의 지역(다목의 경우에는 법 제74조제2항 및 영 제43조의2의 규정에 따라 건설공사로부터 문화재를 보호하기 위하여 시ㆍ도지사가 문화재청장과 협의하여 조례로 정하는 지역을 말한다)에서 행하여지는 다음 각목의 행위로 그 가목으로 당해 국가지정문화재의 보존에 영향을 줄 수 있는 지하 50미터 이상의 굴착행위를 정하고 있으며,
(4) 문화재보호법 제74조의2 제1항에서는 대통령령이 정하는 건설공사의 시행자는 그 건설공사의 사업계획 수립시 당해 공사지역에 대한 유적의 매장 및 분포여부를 확인하기 위하여 문화재 지표조사(이하 "지표조사"라 한다)를 실시하여야 하고, 같은조 제2항은 제1항의 규정에 의한 지표조사는 당해 건설공사시행자의 요청에 의하여 제48조의2 제1항의 규정에 의한 문화재관련 전문기관이 수행하며, 건설공사의 시행자는 지표조사를 완료한 경우에는 그 조사보고서를 당해 사업지역을 관할하는 시ㆍ도지사를 거쳐 문화재청장에게 제출하여야 하고, 같은조 제8항은 제1항의 규정에 의하여 문화재 지표조사를 실시하여야 할 건설공사의 대상 및 범위 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 되어 있고, 문화재보호법시행령 제43조의3 규정은 법 제74조의2제1항의 규정에 의하여 지표조사를 실시하여야 하는 건설공사는 지표의 원형변경 등(절토ㆍ복토ㆍ굴착ㆍ수몰 등)의 현상변경을 초래하는 건설공사로서 다음 각호에 1에 해당하는 건설공사로 그 1호로 사업면적이 30,000㎡ 이상인 건설공사로 정하고 있고, 문화재보호법시행령 제15조에 의하면 법 제20조 각호의 1에 해당하는 행위에 대하여 문화재청장의 허가를 받고자 하는 자는 당해 국가지정문화재의 종별·지정번호·명칭·수량 및 소재지 등을 기재한 허가신청서를 관할 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다) 및 시·도지사를 거쳐 문화재청장에게 제출하도록 정하고 있고, 문화재보호법시행규칙 제18조제3항에서는 법 제20조제4호 및 영 제15조의 규정에 의한 국가지정문화재 또는 그 보호물이나 보호구역의 현상변경등의 허가신청서는 별지 제18호서식에 의한다고 규정하고 있고,
(5) 민원사무처리에관한법률시행령 제19조제1항은 행정기관의 장은 복합민원에 대하여는 처리주무부서를 지정하고 그 부서로 하여금 관계기관 또는 부서간 협조를 통하여 민원사무를 일괄처리하게 할 수 있도록 하고, 같은조제2항은 행정기관의 장은 복합민원과 관련된 모든 민원서류를 제1항의 규정에 의하여 지정된 처리주무부서에 일괄하여 제출하게 할 수 있다. 이 경우 관계기관과 미리 협의하여야 한다고 규정하고 있는 바
(6) 청구인외 16명은 이건 신청지를 피청구인으로부터 2002. 3. 29부터 2003. 6. 26까지 산림형질변경허가를 득하면서 허가기간 만료일을 2004. 11. 30까지 허가 받고 공사 중 2004. 1. 9 피청구인으로부터 공사중지명령을 받자, 청구인은 산림형질변경허가 당시 문화재현상변경허가 및 각종 제반사항을 충분히 검토 후 허가를 하였음에도 기성·절토를 완료한 상태에서 문화재현상변경허가를 득하라는 명령은 부당하다는 주장에 대하여, 먼저 이건의 허가절차를 살펴보면 청구인이 산림법시행규칙 제88조제1항의 규정에 의거 산림형질변경허가신청서를 피청구인에게 제출하면 피청구인은 산림법 제90조 및 산림법시행규칙 제88조제2항 규정에 의거 허가를 하면서 국토 및 자연의 보전, 문화재 및 국가의 중요한 시설의 보호 기타 공익상 입목의 벌채 또는 산림의 형질변경을 하여서는 아니 될 지역으로서 대통령령이 정하는 지역에 해당하는 경우로 법 또는 다른 법령의 규정에 의하여 산림의 형질변경이 제한되는 지역인지를 조사·확인하여 허가함이 타당하다 할 것이며,
(7) 이건 신청지는 국가지정문화재 사적 제92호 익산토성보호구역 외곽경계로부터 500m이내[이건 신청지의 지번중 일부면적 제외지번(539-10, 538-21), 제외지번(538-23)]에 있어, 문화재보호법 제20조제4호, 제74조, 문화재보호법시행령 제43조의2 , 문화재보호법시행규칙 제18조의2 규정에 의거 당해 공사가 문화재보존에 영향을 미치는지의 여부를 검토하여야 함에도, 피청구인은 이건 신청지에 산림형질변경허가신청을 접수받아 민원1회방문처리 실무종합심의회 심의조서시 문화재업무를 관장하는 문화재관리 부서를 제외한 산림법, 국토이용관리법, 건축법 분야의 관계부서와 심의하여 산림형질변경허가를 처리한 것은 부당하다 할 것이나,
(8) 청구인은 2002. 3. 22 ㅇㅇ시 ㅇㅇ면 ㅇㅇㅇ리 산 72-1번지 46,025㎡중 2,732㎡를 산림형질변경허가를 신청하여 2002. 3. 29 피청구인으로부터 허가를 받고 위 산 72-1번지를 2002. 4. 15 ㅇㅇ시 ㅇㅇ면 ㅇㅇㅇ리 임야 538-2번지로 등록전환하여 위 산 72-1번지가 말소가 되었고, 위 538-2번지는 2002. 4. 15 다시 538 - 3～23번지로 분할된 후 청구인외 16명은 이건 신청지에 39,789㎡의 산림형질변경허가를 2002. 11. 19부터 2003. 6. 12까지 신청하여 피청구인으로부터 2002. 11. 22부터 2004. 11. 30까지 도합 이건 신청지 22필지에 42,521㎡를 허가를 받았으나 문화재보호법시행령 제43조의3 규정에 의한 사업면적 30,000㎡이상인 건설공사는 문화재지표조사 대상임에도 청구인외 16명은 연차적으로 허가를 신청(2002. 3. 22. ㅇㅇㅇ 2,732㎡, 2002. 11. 19. ㅇㅇㅇ외 2명 5,653㎡, 2002. 12. 12. ㅇㅇㅇ외3명 9,319㎡, 2002. 12. 18 ㅇㅇㅇ외3명 6,267㎡, 2002. 12. 31. ㅇㅇㅇ 1,935㎡, 2003. 5. 23. ㅇㅇㅇ외1명 3,603㎡, 2003. 6. 10. ㅇㅇㅇ외2명 9,966㎡, 2003. 6. 12. ㅇㅇㅇ 3,046㎡)하여 득함으로서 이를 이행하지 않고 공사를 하다가 ㅇㅇㅇ청장의 ㅇㅇ토성 인근 도로 확포장 공사 불허 및 조사결과 통보에 따라 피청구인이 청구인에게 공사중지명령을 하고 문화재지표조사 및 국가지정문화재현상변경허가를 득하라는 이건 처분은 입법목적을 달리하는 법률들이 일정한 행위에 관한 요건을 각각 규정하고 있는 경우에는 어느 법률이 다른 법률에 우선하여 배타적으로 적용된다고 해석되지 않는 이상 그 행위에 관하여 각 법률의 규정에 다른 요건을 갖추어야 하는 것으로서(대법원 1995. 1. 12 선고 94누 3216판결), 피청구인의 결정에 중대한 하자가 발견되지 않는 이상 부당하다고 볼 수 없다할 것이고, 금후 이건과 같은 1필지를 다수의 명의로 분할한 후 연차적으로 허가를 취득하여 일단의 대지를 형성하는 과정을 거쳐 산림형질변경을 할 경우 문화재보호에 상당한 어려움이 있을 것으로 보이는 점 등 제반정황을 고려하면, 피청구인의 이건 처분이 위법 부당하다고 볼 수는 없다 할 것이고, 또한 공사중지기간 동안이라도 하절기 우기 시 절·성토 경사면(법면) 연접지인 전·답 및 과수원에 토사유출 등 예방은 피청구인이 산지관리법 제37조, 산지관리법시행령 제45조의 규정에 따라 재해방지에 필요한 조치를 별도 취하면 된다 할 것이다.
5. 결 론
그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
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