대법원 1990. 2. 27. 선고 89누7016 판결
[1] 어느 토지의 일부가 오래전부터 사실상의 도로로 사용되어 왔고 인근주민들이 그 위에 시멘트포장까지 하였더라도 이러한 사유만으로 위 토지부분이 건축법상의 도로로 되었다고 할 수 없고, 또한 건축허가신청인은 신청당시 그 대지의 일부가 사실상 도로로 사용되고 있음을 허가관청에 신고할 의무가 있는 것은 아니므로 신청인이 사전에 이를 신고하지 아니하였거나 이로 인하여 허가관청이 그 토지부분을 도로로 지정할 기회를 갖지 못한 채 건축허가를 해 주었더라도 그 건축허가에 어떤 하자가 있다고 할 수 없다.
[2] 사실상의 도로 위에 건축을 신축할 경우 인근주민이 노폭 1미터 정도의 협소한 우회도로를 사용할 수 밖에 없게 되어 주위토지통행권을 보장한 민법 제219조에 위반된다고 하더라도 이것은 위 도로소유자와 주민들 간에 민사절차에 의하여 해결되어야 할 문제이지 이를 이유로 일단 적법하게 행하여진 건축허가를 취소할 수는 없다고 할 것이다.
이 판결의 의미
대법원은 이 사안에서 사실상의 도로상에는 원칙적으로 건축할 수 있는 것이며, 그로 인해 도로가 막히게 되는 인접지 소유자의 권리는 민사소송으로 해결해야 한다는 입장을 취하고 있다. 대법원이 이런 판단을 내리게 된 주된 이유는 건축법이 국민의 권리를 제한하는 법이며, 건축법에 그 권리제한에 관한 구체적인 규정이 없는 한 행정청이 이를 이유로 건축허가를 거부할 수 없다는 점에 있다. 따라서 인접지 토지소유자는 행정청을 매개로 건축주의 권리행사를 제지할 방법이 없는 것이다. 다만 인접지 토지소유자가 자신의 재산권을 부당하게 침해당하고 있다면, 이는 건축주와의 민사소송으로 해결해야 하는 문제인 것이다.
[2001년 5월 7일]